Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 по делу n А32-18896/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-18896/2012

01 июля 2014 года                                                                              15АП-11295/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Беликовой А.Н.

при участии:

от истца: не явился, извещен от ответчика: представитель Бакулин А.В., паспорт, доверенность от 05.10.2013 от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МегаДрайв»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.03.2013 по делу № А32-18896/2012  (судья Ташу А.Х.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «КОРАЛ-СТРОЙ» (ИНН 2353021175, ОГРН 1052329689092)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «МегаДрайв» (ИНН 2319046211, ОГРН 1092367001946)

при участии третьего лица открытого акционерного общества «МОСТОТРЕСТ»

о взыскании неотработанного аванса, штрафа и процентов

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КОРАЛ-СТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МегаДрайв» о признании договора № 09/02-СП от 02.09.2011г. недействительным и взыскании 5 387 551 руб. неотработанного аванса, 1 000 000 руб. неустойки, 155 640 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2012 удовлетворено заявление истца об отказе от исковых требований в части признания договора № 09/02-СП от 02.09.2011г. недействительным (л.д.161, т.1), производство по делу в этой части прекращено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.03.2013 с ООО «МегаДрайв» в пользу ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» присуждено ко взысканию 6 543 191 руб. 36 коп., в том числе 5 387 551 руб. неотработанного аванса, 1 000 000 руб. неустойки, 155 640 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, распределены расходы по уплате госпошлины. Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств выполнения ответчиком работ на сумму перечисленного истцом аванса, в связи с чем требования истца о взыскании неотработанного аванса, неустойки за нарушение срока окончания работ по договору № 09/02-СП от 02.09.2011г. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, подлежат удовлетворению в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МегаДрайв» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на отсутствие оснований для привлечения ООО «МегаДрайв» к ответственности за нарушение обязательств по договору № 09/02-СП от 02.09.2011г., поскольку срок выполнения работ с указанием на календарную дату спорным договором установлен не был. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на наличие обстоятельств, свидетельствующих о невозможности завершения в срок отдельных видов работ по причинам, зависящим от ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» (подрядчика), освобождающих ООО «МегаДрайв» (субподрядчика) от ответственности, в том числе, отказ подрядчика от приемки выполненного объема работ; отказ подрядчика от утверждения «Акта о приемке выполненных работ» (КС-2); непредставление подрядчиком Рабочей документации, заверенной в «Ростехнадзоре», а также иной технической документации, определенной условиями договора (п. 5.1, 7); неоказание подрядчиком содействия субподрядчику (ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации); неисполнение подрядчиком встречных обязанностей по договору подряда (ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации). По мнению заявителя жалобы, в деле отсутствуют доказательства виновности субподрядчика в нарушении сроков исполнения им своих обязательств по договору № 09/02-СП от 02.09.2011г., а равно неисполнения субподрядчиком вовсе взятых на себя обязательств.

Заявитель жалобы полагает, что отказ истца от исковых требований в части признания договора № 09/02-СП от 02.09.2011г. недействительным и принятие отказа судом с прекращением производства по делу в этой части исключает удовлетворение требования о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, поскольку в силу статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное, в качестве неосновательного обогащения возврату не подлежит. Заявитель жалобы считает, что прекращение производства по делу в части требования о признании договора № 09/02-СП от 02.09.2011г. недействительным исключает применение санкций, связанных с расторжением (прекращением) такого договора, в том числе о взыскании неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что нормами процессуального законодательства не предусмотрена возможность отказа истца от исковых требований по частям и прекращения производства по делу в части.

Ответчик также сослался на ненадлежащее извещение его о времени и месте судебного разбирательства судом первой инстанции, поскольку извещение было направлено на имя ООО «МегаДрайв» по адресу: г.Сочи, ул.Шоссейная, д. 4-1, в то время, когда действительным юридическим адресом является: г.Сочи, ул. Шоссейная 1, д. 4-1, в результате, ООО «МегаДрайв», не извещенное надлежащим образом о времени проведения судебного заседания было лишено возможности предоставить имеющиеся письменные доказательства необоснованности и незаконности требований истца.  Для приобщения к материалам дела были представлены дополнительные доказательства, в том числе устав ООО «МегаДрайв», переписку с ООО «КОРАЛ-СТРОЙ»; договор № 29/08 от 29.08.2011 строительного субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с конструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспект, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)», заключенный между ОАО «МОСТОТРЕСТ» (подрядчик) и ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» (субподрядчик); локальные сметы к договору № 29/08 от 29.08.2011; договор № 01/12 от 01.12.2011 строительного субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с конструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспект, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)», заключенный между ОАО «МОСТОТРЕСТ» (подрядчик) и ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» (субподрядчик); локальные сметы к договору № 01/12 от 01.12.2011; акт о приемке выполненных работ № 1 от 26.02.2012 на сумму 8 207 651 руб.; справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 26.02.2012 на сумму 8 207 651 руб.; накладные № 2 от 28.03.2012, № 3 от 28.03.2012; акт о проведении промывки и дезинфекции трубопроводов (сооружений) хозяйственно-питьевого водоснабжения от 12.03.2012; акт о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 12.03.2012; протокол испытаний воды № 48; счета на оплату испытаний; договор № 276 от 12.03.2012 на возмездное оказание услуг (работ); предписание инженера охраны труда ОАО «МОСТОТРЕСТ» № 11/06 от 24.06.2011; протокол оперативного совещания в г. Сочи от 30.01.2012 и другие доказательства, которые приобщены к материалам дела.

Определением от 26.08.2013 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А32-18896/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, посчитав ненадлежащим образом извещенным ответчика и  привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «МОСТОТРЕСТ» (заказчик подрядных работ).

В соответствии с частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Поскольку суд апелляционной инстанции не обладает специальными познаниями в области определения объема, стоимости и качества строительных работ, то судебная коллегия посчитала необходимым удовлетворить ходатайство ООО «МегаДрайв», назначить по делу судебную строительно-техническую экспертизу.

Определением от 28.10.2013 производство по делу было приостановлено в связи с удовлетворением ходатайства ООО «МегаДрайв» о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В связи с поступлением 02 апреля 2014 года в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда копий материалов дела № А32-18896/2012 и экспертного заключения, определением от 02.04.2014 производство по делу в апелляционной инстанции было возобновлено.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Пономареву И.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске. В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

После проведения экспертизы   ответчиком  в суде апелляционной инстанции заявлен встречный иск о взыскании с ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» в пользу ООО «МегаДрайв» задолженности по строительным материалам в сумме 6944255 руб. 04 коп.; процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.06.2012 по 25.04.2014 (694 дн.) по ставке рефинансирования 8,25% Центробанка РФ в сумме 1102501  руб. 96 коп. и неустойки в сумме  1000000 руб. 00 коп. без ссылки на какой либо пункт договора субподряда № 09/02-СП.

Также в судебном заседании ответчиком заявлено о взыскании судебных расходов в сумме 378321 руб. 36 коп., в том числе в возмещение госпошлины в размере 69776,56 руб., оплату услуг эксперта в размере 150000 руб., комиссии банка за перечисление стоимости экспертизы в депозит суда в размере 2000 рублей,  оплату услуг представителя в размере 120000  руб. , командировочных расходов и расходов на проезд директора ООО «МегаДрайв» в размере 36544 рублей 80 копеек.

Истец возражал против принятия в апелляционной инстанции встречного иска, считает, что он подан с нарушением подсудности.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв с 17.06.2014 по 24.06.2014 до 13 час. 55 мин. После окончания перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство о принятии встречного иска не подлежит удовлетворению,  встречный иск подлежит возврату ввиду следующего.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски (статья 132 Кодекса), заявлять возражения.

Настоящая апелляционная жалоба рассматривается апелляционным судом с июля 2013 года (определение о принятии от 30.07.2013 –л.д.29, т.2),  ответчик до рассмотрения вопроса о назначении экспертизы должен был совершить процессуальные действия по своевременной подаче встречного иска и постановке соответствующих вопросов перед экспертом, в то время как по ходатайству эксперта проведение экспертизы продлевалось в связи с необходимостью представления дополнительных документов, следовательно, принятие встречного иска в апелляционной инстанции не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела, так как предмет доказывания по встречному иску предполагает фактически рассмотрение спора по иным доказательствам, которые в суд первой инстанции не представлялись, в результате принятия встречного иска будут нарушены разумные сроки рассмотрения дела. Следует также учитывать, что раскрытые перед судом и экспертом доказательства по переданным материалам подрядчика исследовались экспертом в заключении экспертизы и включались в общий объем и стоимость выполненных работ с применением раскрытых материалов, что не требует рассмотрение данного вопроса в качестве встречных требований. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции  отмечает, что ошибочно перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции определением от 26.08.2013 (л.д. 113-119), посчитав обоснованным довод заявителя жалобы о его ненадлежащем извещении, в то время как в материалах дела (л.д. 163, т.1) имеется ходатайство представителя ООО «МегаДрайв»  Малышева О.Д. от 12.12.2012, действующего по доверенности от 01.11.2012 (л.д. 164, т.1) об отложении судебного разбирательства  в суде первой инстанции.

В связи с ошибочным переходом к рассмотрению дела по правилам первой инстанции у апелляционной коллегии также отсутствуют безусловные процессуальные основания для принятия в апелляционной инстанции встречного иска.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда по существу по результатам судебной строительно-технической экспертизы подлежит отмене ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» (подрядчик) и ООО «МегаДрайв» (субподрядчик) был заключен договор № 09/02-СП от 02.09.2011 строительного