Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 по делу n А32-18896/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с реконструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспект, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)», по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными силами в установленные договором сроки комплекс строительно-монтажных работ на объекте в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной заказчиком, согласно ведомости объемов, которые будут корректироваться с выходом и утверждением рабочей документации.

В соответствии с пунктом 1.2 договора субподрядчик выполняет на объекте все субподрядные работы в требуемом объеме. Объекты, виды и объемы работ, находящиеся в компетенции субподрядчика, но не включенные в договор оформляются дополнительным соглашением к договору.

Согласно пункту 1.3 договора подрядчик обязуется принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить работы в сроки и в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ определена на основании Ведомости объемов и стоимости работ. Окончательная стоимость определяется по факту выполненных работ, согласно формам КС-2, КС-3.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения № 1 к договору № 09/02-СП от 02.09.2011г. в связи с изменением объемов работ стоимость работ составляет 24 184 750 руб. и определяется согласно локальным сметным расчетам (Приложения № 1-7 к дополнительному соглашению).

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что оплата за выполненные работы осуществляется ежемесячно по технической готовности конструктивных элементов, этапов, комплексов или видов работ, на основании подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и (форма КС-3), путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика за вычетом предоставленного аванса и возвратных сумм в соответствии с календарным графиком производства работ (приложение № 2).

Согласно пункту 4.3. договора в редакции дополнительного соглашения № 1 подрядчик вправе произвести авансирование субподрядчику части подрядных работ в размере до 30 процентов от стоимости работ, оговоренных в пункте 2.1. договора на основании счета субподрядчика.

Во исполнение обязательств по договору ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» перечислило на расчетный счет ООО «МегаДрайв» предоплату по договору в размере 7 500 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 2 от 08.09.2011г. на сумму 3 500 000 руб., №39 от 10.10.2011г. на сумму 4 000 000 руб.

В свою очередь, ООО «МегаДрайв», как установлено судом первой инстанции, выполнило работы, предусмотренные условиями заключенного сторонами договора, на сумму 2 112 449 руб., что подтверждается представленной в материалы дела справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.05.2012г. и актами о приемке выполненных работ № 1, № 2, № 3 и № 4 от 25.05.2012г., подписанными сторонами без замечаний и скрепленными печатями организаций.

Ссылаясь на неисполнение ООО «МегаДрайв» обязательств по договору № 09/02-СП от 02.09.2011г., ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 5 387 551 руб. неотработанного аванса, 1 000 000 руб. штрафа за нарушение срока выполнения работ, 155 640 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО «МегаДрайв» представило в материалы дела в суд апелляционной инстанции договоры строительного субподряда № 29/08 от 29.08.2011 и № 01/12 от 01.12.2011, заключенные между ОАО «МОСТОТРЕСТ» (подрядчик) и ООО «КОРАЛ-СТРОЙ» (субподрядчик), в целях исполнения которых ООО «МегаДрайв» было привлечено к выполнению работ на объекте в качестве субподрядчика по договору № 09/02-СП от 02.09.2011г., односторонний акт о приемке выполненных работ № 1 от 26.02.2012 на сумму 8 207 651 руб.; справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 26.02.2012 на ту же сумму, накладные № 2 от 28.03.2012 и № 3 от 28.03.2012 на строительные материалы, а также иные доказательства, свидетельствующие о выполнении ответчиком работ на строительном объекте в ином объеме и стоимости, чем зафиксировано в двусторонних актах.

С учетом представленных сторонами в материалы дела противоречивых доказательств объема и стоимости выполнения работ, а также пояснений руководителя ответчика о том, что часть работ передавалась ООО «МегаДрайв» непосредственно ОАО «МОСТОТРЕСТ», суд апелляционной инстанции посчитал необходимым выяснить вопрос о том, силами какого субподрядчика выполнялся оставшийся (оспариваемый истцом) объем работ, предусмотренный договором № 09/02-СП от 02.09.2011г., для чего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлек ОАО «МОСТОТРЕСТ», являвшегося заказчиком спорных работ по отношению к ООО «КОРАЛ-СТРОЙ».

В соответствии с частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Поскольку суд апелляционной инстанции не обладает специальными познаниями в области определения объема, стоимости и качества строительных работ, судебная коллегия посчитала необходимым удовлетворить ходатайство ООО «МегаДрайв», назначить по делу судебную строительно-техническую экспертизу. 

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Эксперт Бизнес Брокер» (ИНН 2310135097; ОГРН 1082310018526, адрес регистрации: 350000, г. Краснодар, ул. Красная, 124, оф. 404) Беклемешеву Александру Юрьевичу, перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость выполненных ООО «МегаДрайв» по договору № 09/02-СП от 02.09.2011 строительного субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с реконструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспекта, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)» работ?

2) Соответствуют ли выполненные ООО «МегаДрайв» работы на объекте: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с реконструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспекта, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)» обязательным требованиям, предусмотренным к такого вида работам, и условиям договора № 09/02-СП от 02.09.2011?

3) В случае выявления недостатков выполненных ООО «МегаДрайв» работ на объекте: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с реконструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспекта, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)» обязательным требованиям, предусмотренным к такого вида работам, и условиям договора № 09/02-СП от 02.09.2011, определить, какова стоимость их устранения?

По результатам экспертизы в суд поступило заключение  № 27-13 от 14.03.2014, в котором сделаны следующие выводы.

Из заключения следует, что  05 ноября 2013  года состоялся в присутствии ответчика и третьего лица осмотр объекта, в результате  которого составлен акт осмотра от 05.11.2013 (копия акта приложена к заключению), экспертом детально изложены наименование и виды работ, произведенных ответчиком с изложением конкретных их видов  в таблице 5.

В результате обследования объекта экспертизы установлено, что  работы  выполненные  ООО «МегаДрайв» на  объекте:  «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с реконструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспекта, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)» соответствуют обязательным требованиям, предусмотренным к такого вида работам, и условиям договора № 09/02-СП от 02.09.2011.

Объем и стоимость выполненных ООО «МегаДрайв» по договору № 09/02-СП от 02.09.2011 строительного субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Строительство центральной автомагистрали г.Сочи «Дублер Курортного проспекта» от км 172 федеральной автодороги М-27 Джубга - Сочи (р. Псахе) до начала обхода города Сочи ПК 0 (р.Агура), с реконструкцией участка автомобильной дороги от ул.Земляничная до Курортного проспекта, Краснодарский край (II очередь от ул. Земляничной до р.Сочи)»  составляет  6 503 429 рублей 58 копеек.  Эксперт указал, что затраты на устранение недостатков отсутствуют.

Истцом результаты экспертизы не опровергнуты, о повторной экспертизе истец  в апелляционной инстанции не заявлял.

Таким образом, по мнению апелляционной коллегии,  по результатам судебной строительно-технической экспертизы следует признать, что истцом доказан неотработанным аванс  лишь на сумму размере 996570 рублей 42 коп.                   (7 500 000 руб. (перечисленный аванс) - 6503429 руб. 58 коп. (отработанная сумма по результатам экспертизы) = 996570 рублей 42 коп.).

Из материалов дела следует, что истцом заявлен ко взысканию штраф в размере 1 млн. рублей за нарушение субподрядчиком срока окончания договорных работ по объекту строительства указанному в пункте 5.1 договора согласно пункта 11.3.11 договора субподряда № 09/02-СП от 02.09.2011.

Судом первой инстанции при взыскании  указанного штрафа в размере                           1 000 000  рублей с ответчика не учтено следующее. 

В пункте 11.3.11 договора субподряда № 09/02-СП от 02.09.2011 указано, что за нарушение по своей вине субподрядчиком срока окончания договорных работ по объекту строительства, указанному в пункте 5.1 договора уплачивается штраф в размере 1 000 000  рублей.

В пункте 5.1 договора указано, что начало выполнения работ - с даты передачи подрядчиком субподрядчику  строительной площадки и рабочей документации, окончание выполнения работ - согласно календарному графику (приложение № 2 к договора).

Однако, как установлено судом апелляционной инстанции, календарный график производства работ сторонами в дело не представлялся, не представлены и доказательства того, что он вообще  согласовывался сторонами, ответчик отрицает факт подписания графика производства работ; в определении от 21.05.2014 суд апелляционной инстанции предложил сторонам представить такой график  в дело, определение не исполнено, следовательно, оснований считать, что сторонами согласован срок окончания работ у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного, в отсутствие согласованного сторонами графика производства работ и срока их окончания следует признать необоснованным привлечение субподрядчика к ответственности в виде выплаты штрафа в размере              1 млн. рублей по пункту 11.3.11 и в этом требовании надлежит отказать, а решение в этой части также подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что истцом также заявлено требование о взыскании  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.08.2012  (после предъявления иска) по 19.12.2012 в сумме 155640 руб. 36 коп.

Размер указанных процентов подлежит корректировке апелляционным судом от суммы неотработанного аванса по результатам экспертизы в размере 996570 рублей 42 коп. и за указанный период с 11.08.2012  по 19.12.2012 составляет 29461 руб. 11 коп.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителем  ООО «МегаДрайв» заявлено о взыскании судебных расходов в сумме 378321 руб. 36 коп., в том числе в возмещение госпошлины в размере 69776,56 руб., в оплату услуг эксперта в размере 150000 руб., комиссии банка за перечисление стоимости экспертизы в депозит суда в размере 2000 рублей,  оплату услуг представителя в суде первой и апелляционной инстанции  в размере 120000  руб., командировочных расходов и расходов на проезд директора ООО «МегаДрайв» в размере 36544 рублей 80 копеек.

В отзыве на жалобу истец разумность понесенных расходов не оспорил,  заявлений об их снижении не заявил.

В подтверждение факта несения судебных расходов на оплату услуг представителя представлен договор № 5/10 от 05.10.2013 на оказание юридических услуг ООО "Мета" (л.д. 85-86, т.6), квитанция к приходному кассовому ордеру № 029 от 05.10.2013 на сумму 120 000 рублей (л.д. 87, т.6), чек-ордер от  20.10.2013  на 152000  рублей (л.д. 98, т.5) на оплату в депозит апелляционного суда 150000 рублей и 2000 комиссия банка за перечисление денежных средств, приказ № 1-л от 10.01.2013 об утверждении оплаты суточных командировочных расходов в размере 2500 рублей за каждый день нахождения в командировке,  командировочные удостоверения и расходные кассовые ордера на выдачу командировочных расходов с подтверждением на сумму 20000 рублей от 25.08.2013 (5000 рублей за 2 командировочных дня), от 22.09.2013 (5000 рублей за 2 командировочных дня), от 22.10.2013 (5000 рублей за 2 командировочных дня), от 27.10.2012 (5000 рублей за 2 командировочных дня),   два железнодорожных билета от 20.10.2013 серии  ОИ2010343786217 Сочи-Ростов-на-Дону и серии ОИ2010343786218 Ростов-на-Дону - Сочи на сумму 2486 руб. 20 коп.  Расходы на командировку в судебное заседание по расходному ордеру от 27.07.2013 судом апелляционной инстанции не принимаются, так как сама жалоба принята только 30.07.2013 и до этого заседания судом апелляционной инстанции не проводились.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты. Другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Вместе с тем, если сумма заявленного требования явно превышает