Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2014 по делу n А53-3879/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3879/2011

03 июля 2014 года                                                                              15АП-8357/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго»: Верозубов Алексей Владимирович, паспорт, по доверенности от 20.12.2013 №176,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2014 по делу № А53-3879/2011, принятое судьей Паутовой Л.Н.

по заявлению открытого акционерного общества «Энергосбыт Ростовэнерго» (правопреемник общества с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт»)

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт» (далее – ООО «Донэнергосбыт», правопредшественник ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее – ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 10.02.2011 № 1 14.31/419-10 о привлечении  ООО «Донэнергосбыт» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 34 681 691, 73 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.10.2011 по делу А53-3879/2011 заявленные требования удовлетворены.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2013 произведена процессуальная замена ООО «Донэнергосбыт» на его правопреемника - ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

По заявлению ФАС России Арбитражный суд Ростовской области пересмотрел решение от 20.10.2011 по делу А53-3879/2011 по новым обстоятельствам (отмена постановлением Президиума ВАС РФ судебных актов по делу № А40-144041/10-147-957, в рамках которого было оспорено решение ФАС России от 22.10.10 по делу № 1 10/140-10 о признании общества нарушившим ст. 10 Закона о защите конкуренции) и решением от 24.01.2014 отменил его.

Принятым по результатам нового рассмотрения решением от 10.04.2014 суд признал незаконным и отменил постановление ФАС России от 10.02.2011 № 1 14.31/419-10 в части назначения административного штрафа, превышающего 100 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе служба просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что общество занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации электроэнергии на территории Ростовской области; отрицательные последствия от действий общества имеются как на оптовом рынке, так и на розничном.

В судебное заседание не явились представители ФАС России, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ФАС России.

Представитель  ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся  перерыв до 14 час. 30 мин. 26.06.2014. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 22.10.2010 по результатам рассмотрения дела № 1 10/140-10 по признакам нарушения ООО «Донэнергосбыт» антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой России принято решение о признании общества нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части создания препятствий потребителю ОАО «Нижноватомэнергосбыт» - ОАО «ПО «Водоканал» по выходу с розничного рынка на оптовый рынок электроэнергии (мощности) путем уклонения ООО «Донэнергосбыт» от подписания Перечней средств измерений для целей коммерческого учета с ОАО «Нижноватомэнергосбыт».

В связи с выявленными нарушениями заместителем начальника Управления – начальником отдела мониторинга и контроля на оптовом и розничном рынках электроэнергии Управления контроля электроэнергетики ФАС России в отношении ООО «Донэнергосбыт» составлен протокол об административном правонарушении от 27.12.2010 №1 14.31/419-10 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя ФАС России вынесено постановление от 10.02.2011 № 1 14.31/419-10 о привлечении  ООО «Донэнергосбыт» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 34 681 691, 73 рублей.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.           

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент привлечения общества к ответственности) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что материалами дела об административном правонарушении, в том числе решением ФАС России от 22.10.10 по делу № 1 10/140-10, протоколом об административном правонарушении подтверждается, что в нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции ООО «Донэнергосбыт» (ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») совершены действия, ущемляющие права и законные интересы ОАО «Нижноватомэнергосбыт», а также его потенциального потребителя – ОАО «ПО «Водоканал».

Нарушение обществом ч. 1 ст. 10 ФЗ №135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено Решением ФАС России от 22.10.10 по делу № 1 10/140-10.

В рамках дела № А40-144041/10-147-957 Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации признана законность решения ФАС России от 22.10.10 по делу № 1 10/140-10.

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства законности решения ФАС России от 22.10.10 по делу № 1 10/140-10, установленные судом в деле № А40-144041/10-147-957, не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего дела, поскольку в нем участвуют те же лица.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что препятствуя доступу ОАО «Нижноватомэнергосбыт» на оптовый рынок электроэнергии по конкретным точкам поставки, ООО «Донэнергосбыт» лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю - ОАО «ПО «Водоканал» - на розничном рынке электроэнергии, то есть продавать электроэнергию по розничной цене, в основе расчета которой лежит оптовая стоимость электроэнергии без сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Порядок ценообразования при реализации электроэнергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика и энергосбытовой организации, исходя из положения ст. 40 Закона об электроэнергетике, различный: регулируемый у первого и свободный у последнего.

Поскольку для получения доступа на оптовый рынок необходимо согласование средств измерений в каждой точке поставки, то получение доступа напрямую зависит только от участника оптового рынка, с которым эти точки являются общими (смежными). Для ОАО «Нижноватомэнергосбыт» таким лицом является ООО «Донэнергосбыт», которое фактически создавало ему препятствия для выхода как на оптовый, так и на розничный рынки с целью поставки электроэнергии потребителю - ОАО «ПО «Водоканал».

При этом антимонопольным органом правомерно установлено, что отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, имеются как на оптовом рынке, так и на розничном: неправомерные действия ООО «Донэнергосбыт» препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя в спорных точках поставки, чем ущемлялись интересы ОАО «Нижноватомэнергосбыт», что влекло недопущение конкуренции. Также ущемлялись экономические интересы потребителя -ОАО «ПО «Водоканал», связанные с выбором поставщика электроэнергии.

Таким образом, наличие в действиях ООО «Донэнергосбыт» (ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, является доказанным. Имея возможность для недопущения действий, ущемляющих интересы иных хозяйствующих субъектов и потребителей, общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения Закона о защите конкуренции.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о незаконности оспариваемого постановления ФАС России в части размера назначенного административного штрафа.

Как правильно указано судом первой инстанции, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2011 №195-ФЗ, действия общества подлежат квалификации по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что доходы