Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2014 по делу n А32-28934/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

            По правилам пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

            В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

            Согласно части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации            .

            Ответчик представил письмо от 21.09.2011 исх. № 27 о приостановлении выполнения работ, полученное истцом 21.09.2011 согласно отметке о получении (т. 1, л.д. 88).

            В соответствии с условиями контракта, истец передает ответчику инженерный проект «Производства работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси-Баку) км 0+000-км 5+000».

            В процессе производства работ по контракту и полного изучения проектной документации ответчиком были выявлены замечания к проектной документации, в связи с чем, проект был отдан ответчиком на проверку, привлечены специалисты ЗАО «Компания АЭРОКОМ» - компания, специализирующаяся на производстве работ по регенерации и стабилизации грунтов. В результате проверки выявлено, что проектная документация требует существенной доработки с прохождением последующей экспертизы, о чем ответчик в соответствии с пунктом 8.8 контракта сообщил письмом исх. № 22 от 08.09.2011 истцу.

            29.09.2011 истцом организовано совместное совещание с присутствием истца, ответчика и представителя проектной организации. По результатам совещания составлен протокол № 15/3860 по вышеуказанному вопросу, где были распределены обязанности по доработке проектной документации и иные вопросы. В ходе совместного совещания истец и представитель проектной организации признали, что грунты на объекте строительства не соответствуют проектным данным; на объекте фактически присутствуют деревья, не учтенные в проектной документации. Представителю проектной организации было поручено доработать проектную документацию с учетом фактической ситуации на объекте строительства.

            В письме исх. № 34 от 19.10.2011 (т. 1, л.д. 89-91) ответчик указал истцу, что ответ от проектной организации не получен, в связи с чем, невозможно продолжить выполнение работ по контракту в срок. Проект истцом исправлен не был.

            По инициативе ответчика Независимым центром экспертизы и оценки была проведена независимая экспертиза проекта, по результатам которой составлено заключение № 0914/12 от 06.02.2012 (т. 1, л.д. 111-174), подтверждающее следующие факты: данные инженерно-геодезических изысканий в виде ширины отвода автодороги фактическим значениям по объекту не соответствуют; данные инженерно-геодезических изысканий в виде наличия или отсутствия растительности в периметре проводимой топосъемки фактическим значениям по объекту не соответствуют; в нормативной документации обусловлено получение разрешение на вырубку зеленых насаждений в каждом субъекте РФ. Сделан вывод о том, что при выявленном несоответствии данных геодезических и геологических изысканий фактическим объемам работ на объекте, сроки на проведение работ увеличиваются в 5.74 раза по сравнению с исходными.

            В статье 750 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

            В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

            По правилам 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему  или им к заказчику соответствующих требований  ссылаться на указанные обстоятельства.

            Ответчиком указано на то, что им выявлены замечания к проектной документации в ходе производства работ, в связи с чем ответчик полагает, что производство работ было приостановлено им 21.09.2011 письмом №27 от 21.09.2011 (т.1 л.д. 88).

            Однако данный довод ответчика не может быть принят судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. В письме указанно, что приостановлена часть работ, а не все работы. Кроме того, после направления  подрядчиком заказчику указанного письма о приостановлении части работ, подрядчик сдал, а заказчик принял работы подписав акт формы № КС-2 от 26.09.2011 (т. 1, л.д. 30-33), что не может свидетельствовать о фактическом приостановлении работ. Иных доказательств исполнения обязательств по договору надлежащим образом и в установленный срок ответчиком не представлено.

            На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что взысканию подлежит неустойка за период с 01.07.2011 по 25.04.2012 в размере 8 766 938,78 руб., расчет неустойки проверен и признан верным.

            Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011№ 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

            Снижение неустойки судом возможно только в одном случае – в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

            При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

            Ответчиком не заявлено о снижении размера неустойки.

            Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 8 766 938,78 руб.

            В обоснование встречных исковых требований ответчик указывает, что строительная площадка для производства работ была передана ему по акту от 05.07.2011. Разрешение на строительство выдано заказчиком только 14.07.2013. Фактически к производству работ подрядчик смог приступить только после 14.07.2013, в связи с просрочкой заказчиком своих обязательств. С момента приостановления работ истцом ответчик никаких указаний о дальнейшем производстве работ не представил. В связи с изложенным с 20.09.2011 работы подрядчиком не производились.

            В решении суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчик понес реальные расходы в процессе приготовления и исполнения контракта, которые ему были бы оплачены заказчиком при нормальном исполнении контракта, в связи с чем признал обоснованными требование ответчика о взыскании убытков в сумме 27 455 653, 34 руб., исключив из убытков сумму 180 933 руб., которая складывается из 26 280 руб. - приобретение компьютерной техники, 135 315 руб.- приобретение спецодежды, 9 941 руб.- приобретение оргтехники и 9 397 руб.- использование программного обеспечения.

            Однако суд не учел следующего.

            Договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке 25.04.2012 в связи с нарушением подрядчиком сроков выполненных работ.

            В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

            Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено возмещение заказчиком подрядчику убытков, в связи с расторжением договора, в случае, если заказчик отказался от исполнения договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполненных работ.

            Поскольку ООО «Строй Сервис Групп» является коммерческой организацией, то должно нести все риски, связанные с исполнением договора.

            В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено

(упущенная выгода).

            В обоснование требования о взыскании убытков ответчик представил следующие документы по оплате стоимости:

            - работ для оформления участка в аренду для официального размещения строительного городка на сумму 25 959,88 руб. (п/п 380 от 28.11.11), на сумму 3 955, 36 (п/п 381 от 28.11.11), на сумму 73 696.00 руб. (п/п 566 от 08.08.11);

            - услуг по охране площадки, расположенной в грузовом дворе РЖД на станции Горячий ключ на сумму 232 021,85 руб. (п/п 409 от 13.12.11, п/п 403 от 07.12.2011);

            - изготовления дорожных знаков на сумму 70 298 руб. (п/п 647 от 22.08.11);

            - услуг экспертов по составлению отчетов на сумму 153275,10 руб., (п/п 25 от 04.02.13) и на сумму 25 000, руб. (п/п 23 от 01.12.13);

            - аренды и перевозки асфальтобетонного завода TEREX с персоналом на сумму 3 038 333, 40 руб. (п/п 472 от 15.07.11г., п/п 547 от 02.08.11г., п/п 178 от

03.08.11, договор №6П/11/711 от 28.06.11);

            - установки ПК и телефонии, организации рабочего места на строительной площадке и офисе (г. Краснодар, ул. Уральская, д.126) на сумму 9 397, 00 руб. (п/п 332 от 29.06.11), на сумму 26 676,00 (п/п 410 от 29.06.11) на сумму 26 280,00 (п/п 333 от 29.06.11), на сумму 109 941,00 (п/п 335 от 29.06.11), на сумму 91 820, 28 (п/п 318 от 16.11.11, п/п 604 от 11.08.11, п/п 531 от 29.07.11, п/п 279 от 10.05.11, п/п 22016 от 06.08.12, п/п 619 от 18.07.13), на сумму 5645,55 (п/п 334 от 29.06.11), на сумму 161 508,00 (Договор №24 от 18.02.11, п/п 117029 от 30.11.11, п/п 131084 от 19.12.11, п/п 131084 от 19.12.11, п/п 92 от 21.02.11, п/п 136 от 16.03.11, п/п 238 от 20.04.11, п/п 181 от 01.04.11, п/п 281 от 11.05.11, п/п 557 от 05.08.11, п/п 367 от 22.06.11, п/п 449 от 08.07.11), на сумму 53 700,00 руб. (п/п 658 от 02.09.11);

            - транспортных услуг на сумму 1 000 000,00 руб. (п/п 179 от 03.08.11, п/п 204 от 23.08.11, п/п 656 от 02.09.11), на сумму 598 000,00 руб. (договор №2/08 от 26.08.11, п/п 657 от 02.09.11, п/п 681 от 06.09.11), на сумму 359 745 руб. (п/п 405 от 02.09.11), на сумму 890 000,00 руб. (договор № 871/08-2011 от 08.08.11, п/п 754 от 10.10.11, п/п 757 от 14.10.11, п/п 413 от 02.09.11, п/п 724 от 19.09.11, п/п 720 от 14.09.11, п/п 721 от 14.09.11, п/п 682 от 06.09.11, п/п 380 от 31.08.11);

            - услуг поручительства при заключении контракта на сумму 303 950 руб. (п/п 274 от 05.05.11, договор №АК-2011-197-М от 28.04.11);

            - строительных материалов на сумму 6 959 642 руб. (договором № 41 от 28.07.11, мировое соглашение от 16.09.13, п/п 677 от 06.09.11, п/п 192 от 12.08.11, п/п 699 от