Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2014 по делу n А53-5282/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5282/2014

10 июля 2014 года                                                                              15АП-9789/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи  Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца – Лежава Е.М. по доверенности № а59 от  04.02.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный центр"

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2014 по делу № А53-5282/2014, рассмотренному в порядке упрощенного производства,

принятое в составе судьи Захарченко О.П.,

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767/ ИНН 7707049388),

к обществу с ограниченной ответственностью "Южный центр" (ОГРН 1036167011341/ ИНН 6167068896),

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Южный центр» о взыскании задолженности по договору на оказание услуг от 01.09.2011 №22107-Б2 в размере 192985 рублей 20 копеек.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2014 исковые требования удовлетворены.

ООО «Южный центр» обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда первой инстанции, в иске отказать. Жалоба мотивирована тем, что согласно представленному истцом счету, в период времени с 08.05.2013 по 09.05.2013, в т.ч. в ночное время, с телефонного номера, принадлежащего ответчику (расположенного в офисном помещении по ул.М.Горького, 11/43 в г.Ростове-на-Дону) совершались международные звонки в г.Сьерра-Леоне. Стоимость указанных звонков в среднем в 40 раз выше среднемесячной стоимости звонков, которые обычно совершает ответчик. Офисное помещение ответчика оборудовано системой безопасности доступа (сигнализацией) с выходом сигнала на пульт охранного предприятия. В указанные дни помещение находилось под охраной, сотрудники ответчика не имели возможности совершать международные звонки в ночное время, что свидетельствует о факте несанкционированного доступа к телефонным линиям. Факт несанкционированного доступа к оборудованию (серверу, программе ЭВМ) и компьютерной информации ООО «Южный центр» путем подбора регистрационных учетных данных (паролей и логинов) подтвержден также исследованием экспертной организации в рамках проверки по заявлению ответчика в ОП №4 УВД по г.Ростову-на-Дону. В возбуждении уголовного дела отказано ввиду того, что сумма материального ущерба составила менее 200000 руб. В силу п. 14 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора. Пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним. В силу положений п.2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 №1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» операторы связи принимают меры для предотвращения доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи. В силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга подозрительной сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.  В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования значительного, необычного роста потребления абонентом трафика оператор связи, на основании ст. 312 ГК РФ, может потребовать от абонента доказательства  того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным на это лицом и несет риск непредъявления такого требования.  Принимая во внимание незначительный промежуток времени в течение которого потреблен трафик превышающий обычный более чем в 40 раз, отсутствие должного реагирования оператора связи, с учетом доказанности факта несанкционированного доступа другого лица к сети  интернет с незаконным использованием логина и пароля ответчик, освобождает последнего от оплаты услуг оператора связи. Судом нарушен принцип равенства и состязательности сторон, поскольку в основу решения положена позиция истца, изложенная в возражении на отзыв ответчика, представленном только суду 05.05.2014 и не направленного ответчику, что лишило последнего возможности ознакомиться с новыми доводами и представить на них свои возражения и доказательства.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Ростелеком» просило оставить решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2014 без изменения, ввиду отсутствия доказательств несанкционированного доступа третьих лиц к оборудованию ответчика. Истец указал, что представленное ответчиком заключение эксперта (дополнительное) от 09.07.2013, составленное генеральным директором ООО «Икс Пи Софт» Вольфом Е.А., не соответствует требованиям, предъявляемым к нему статьей 86 АПК РФ, а также содержит выводы по вопросам права и правовых последствий возможного несанкционированного подключения к сети Интернет, а не по вопросам, требующих специальных знаний в области доступа к компьютерной информации. Договор № 131 от 03.10.2011 на охрану объекта с помощью ПЦН (пульт центрального наблюдения), с отчетом по событиям от 20.05.2013 за период с 02.05.2013 по 10.05.2013, также не свидетельствует о невозможности пользования абонентом услугами связи во время передачи помещения под охрану. Кроме того, из представленного отчета по событиям от 20.05.2013 следует, что большую часть спорного периода времени (08.05.2013 - 09.05.2013) помещение было снято с охраны. Ссылка ответчика на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.07.2013, принятое дознавателем ОД ОП № 4 Управления МВД России по г. Ростову-на-Дону лейтенантом полиции Логачевым С.А., как доказательство, которым установлен факт несанкционированного доступа к телефонным линиям ответчика, несостоятельна. В силу статьи 69 АПК РФ названный документ не имеет преюдициального значения для рассматриваемого спора, а обстоятельства, изложенные в нем, не могут быть признаны установленными. Данная правовая позиция нашла свое отражение в практике надзорной инстанции, которая в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 № 3933/12 указала, что доказательством несанкционированного доступа к оборудованию абонента является вступивший в законную силу приговор суда, установивший, что конкретное физическое лицо признано виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 272 УК РФ (неправомерный доступ к компьютерной информации), посредством использования пароля и логина абонента, полученных незаконных путем. Данная позиция подтверждается и актуальной арбитражной практикой, а именно постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2014 по делу № А53-12030/2013, оставленным без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 09.06.2014. Кроме того, из представленных ответчиком в суд апелляционной инстанции новых документов также следует, что доказательствами, полученными в уголовно-процессуальном порядке, факт несанкционированного доступа к услугам связи не подтверждается. Из справки об исследовании № 7167 от 10.02.2014, составленной Экспертно-криминалистическим центром Главного управления МВД России по Ростовской области, следует, что на накопителях на жестких магнитных дисках представленного системного блока персонального компьютера обнаружены сведения о попытках удаленного доступа в период времени с 08.05.2013 по 09.05.2013, на что указывает изменение статистики, а именно файла «full» программы «asterisk», но сведений о том, что эти попытки были удачные, либо не удачные, экспертом не обнаружено.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

01.09.2011 между открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Ростовского филиала  (Ростелеком) и обществом с ограниченной ответственностью «Южный центр» (пользователь) заключен договор на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи №22107-Б2, по условиям которого истец обязуется оказывать услуги междугородной и международной телефонной связи, а ответчик обязуется оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре.

Данные о пользовательском (оконечном) оборудовании согласованы в приложении № 1 к договору на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи от 01.09.2011 №22107-Б2, согласно которому оконечным оборудованием является телефонный аппарат (номера абонентского устройства 2101839, 2101840, 2101841, 2101842, 2101843, 2101844, 2101845, 2101846, 2101847, 2101848), адрес оказания услуг связи: г.Ростов-на-Дону, ул. Горького, 11, корпус 43.

Согласно пункту 6.5 договора пользователь производит оплату оказанных ему услуг связи на основании счета, выставляемого Ростелекомом. В счете указывается общая сумма платежа, а также каждый вид услуг связи, их объем и стоимость. Основанием для выставления счета пользователю являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг связи. Оплата услуг связи производится ежемесячно не позднее 20 числа расчетного периода.

Условия оказания услуг связи согласованы в разделе 3 договора.  Услуга считается оказанной с момента установления телефонного соединения в результате совершения действий, указанных в пунктах 3.2, 3.3 договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Пунктом 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 предусмотрено, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

В пункте 41 Правил оказания услуг установлено, что плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации. Оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных услуг связи по передаче данных в течение 5 дней с даты выставления этого счета (пункт 50 Правил оказания услуг связи).

В представленных истцом распечатках показаний оборудования АСР "Курс" указано количество входящего трафика по каждому соединению абонента, указана сумма, подлежащая к оплате.

В соответствии с указанными нормами законодательства в области связи, в подтверждение факта оказания обществу с ограниченной ответственности «Южный центр» услуг связи, истцом представлен в материалы дела счет № 4410064922РТК/0408-122/22107-Б2 от 31.05.2013, а также детализированный счет от 04.04.2014 за предоставленные услуги электросвязи за май 2013, согласно которым все междугородные и международные телефонные соединения, предъявленные к оплате обществу с ограниченной ответственности «Южный центр» за май 2013 года, произведены с абонентских устройств (телефонных номеров) указанных в приложении № 1 к договору № 22107-Б2 от 01.09.2011 на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи.

Доказательства оплаты долга отсутствуют, требования истца о взыскании 192985 рублей 20 копеек обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводам ответчика о доказанности факта несанкционированного доступа к телефонным линиям общества с ограниченной ответственностью «Южный Центр» судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Вступивший в силу приговор суда по уголовному делу по факту несанкционированного доступа к сетям ответчика в материалы дела не представлен, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.07.2013 отменено постановлением от 08.05.2014 с передачей материалов проверки в ОП-4 УМВД России по г.Ростову-на-Дону, следовательно, в силу  части 4 статьи 69 АПК РФ  не имеет, преюдициального значения.

Федеральный закон "О связи" N 126-ФЗ (пункт 3 статьи 7) возлагает на оператора