Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2014 по делу n А32-30594/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

гороха, виноградную лозу и т.п.), в связи с чем являются более относимыми с названием местности - «Кубанью», исторически являющейся местом выращивания соответствующих сельскохозяйственных культур.

Сведения об использовании истцом своего комбинированного товарного знака «KUBANA – ПОЛУОСТРОВ СВОБОДЫ» при оказании услуг 41 класса МКТУ (организация развлечений) не имеют соответствующего доказательственного значения в отношении вывода о приобретении товарным знаком истца различительной способности в отношении товаров 32 класса МКТУ, и, в частности, в отношении производства соков.

Оценив изображения спорных товарных знаков, апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии сходства до степени смешения. Апелляционный суд отмечает, что производство и реализация соков ответчиками осуществляется в Краснодарском крае, имеющим традиционное название Кубани. Кроме того, для обычного разумного человека в достаточной степени очевидно, что товарный знак «KUBANA – полуостров свободы» несет явно выраженную ассоциативную связь с широко распространенным мемом «Куба – остров свободы».

Апелляционный суд отмечает, что истец без достаточного основания требует учесть только словесный элемент «Кубана», а не все словесное обозначение.

ООО «Кубснаб» с января 2010 года добросовестно осуществляло приготовления к производству соков, в результате чего у ООО «Кубснаб» возникли исключительные прав на дизайны упаковок для соков, которые включали комбинированные обозначения «KUBANA» и «viva KUBANA» именно в том виде, в котором они использованы на сравниваемых обозначениях, что подтверждается договором на разработку дизайна упаковки № 51-2010 от 19 января 2010 года, а также актом сдачи-приемки работ по разработке дизайна, которые были подписаны 8 февраля 2010 года.

Дизайн упаковки является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, что следует из положений статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой указано на то, что к объектам авторских прав относятся произведения графики и дизайна. П. 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований наличия сходства до степени смешения спорных товарных знаков. Спорные товарные знаки не являются смешанными не по смысловой нагрузке, не по графическому изображению, не по фоновому звучанию.

Доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции при решении вопроса о назначении судебной экспертизы, не могут быть основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

Действительно заключение, представленное патентным поверенным Орловой В.В., не может быть признано заключением судебного эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем апелляционный суд предлагал истцу назначить проведение судебной экспертизы, от чего представители истца отказались (аудиозапись судебного заседания от 7-14.07.2014). Отказ истца от реализации такого права в суде апелляционной инстанции является процессуальным риском стороны, не воспользовавшейся такой процессуальной возможностью (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, как указывалось выше, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил в  пункте 13 Информационного письма от 13.12.2007 № 12 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. То обстоятельство, что первоначально суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения экспертизы, а затем изменил свою позицию, отказав в назначении экспертизы, не исключает права суда оценить имеющиеся и вновь поступившие доказательства и прийти к самостоятельному суждению о наличии сходства до степени смешения. 

Согласно отчету комплексного социологического исследования проведенного Краснодарской краевой общественной организацией «Центр прикладной социологии и политологии» от 10.02.2013, проведенной на основании опроса общественного мнения жителей Краснодарского края, в котором реализуется продукция  фруктовых соков «Кубана», уровень ассоциации как словесного, так и графического изображения товарного знака «Кубана» с рок-фестивалем «Кубана» практически отсутствует (л.д.41-72, т.7). Доказательств, опровергающих выводы социологов или ставящих их под степень разумного сомнения, истец суду апелляционной инстанции не представил. Довод апеллянта о неотносимости указанного заключения к предмету доказывания основан на неправильном толковании нормы процессуального права, поскольку указанные вопросы имеют непосредственное отношение к предмету доказывания.

Апелляционный суд отклоняет ссылку апеллянта на рецензию на заключение Центра прикладной социологии и политологии, данном доцентом кафедры социологии и социальных техноогий Тверского государственного технического университета А.И.Вайсбургом (л.д.147-148, т.8). В указанной рецензии без ссылок на какую-либо широко известную методологическую литературу приводятся по сути суждения рецензента о его точке зрения на более лучший порядок организации социологического опроса.  Вместе с тем в целом рецензия не указывает наличия настолько грубых методологических просчетов в организации исследования, которые могли привести к заведомо ложному результату.

Заключение Центра «Общественное мнение» ( город Тверь) в виде аналитического отчета (т.8, л.д.188-225) исследовано судом апелляционной инстанции. Из указанного заключения следует, что значительному количеству респондентов известно название рок-фестиваля «Кубана –полуостров свободы», и что при опросе более половины респондентов отметили, что доминирующим является слово «KUBANA». Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что у истца товарный знак иной «KUBANA полуостров свободы», то есть, отсутствует прямое и непосредственное совпадение охраняемого товарного знака и обозначения ответчика.

Кроме того, в материалах дела имеется заключение профессора Орловой Валентины Владимировны, являющееся широко известным специалистом в области правовой охраны товарных знаков (л.д.148-171, т.6). В указанном заключении отмечается отсутствие сходства до степени смешения  изобразительных элементов товарного знака истца и обозначения ответчика; также отсутствует сходство до степени смешения фонетического обозначения «KUBANA» и «viva KUBANA» с товарным знаком «KUBANA полуостров свободы». Указанный документ, исходящий от лица, обладающего надлежащей компетенцией в соответствующей области знаний, может быть принят судом в качестве иного письменного доказательства ( часть 1 статьи 75, часть 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и подлежит оценке судом в совокупности с иными доказательствами. Истец не представил апелляционному суду доказательств, в разумной степенью достоверности опровергающих исследование профессора Орловой В.В. Вывод суда первой инстанции о недопустимости заключения профессора Орловой В.В. в качестве доказательства справедлив только для оценки его как заключения судебного эксперта, что не препятствует его использованию в качестве доказательства как иного документа, подлежащего оценке по правилам статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод апеллянта о том, что, помимо использования комбинированного обозначения непосредственно на продукции, используется словесное обозначение «KUBANA» на документации, на кассовых и товарных чеках, на ценниках и этикетках, на сайте, в рекламе и сети Интернет, подлежит отклонению как недоказанный материалами дела. В представленных самим истцом фотографиях (л.д.4-16, т.1) действительно имеются изображения упаковок сока, рекламы, однако в большинстве изображений используется комбинированное обозначение « viva KUBANA» или указанное слово с изображением побега с листвой, отсутствующего в графическом изображении товарного знака истца. Таким образом, отсутствует сходство до степени смешения. В товарных чеках также указано на продажу сока «Вива Кубана», причем текст размещен на русском языке. Вместе с тем товарный знак истца представляет собой слово «KUBANA», выполненное буквами латинского алфавита. Кроме того, сокращение наименований товаров на этикетках и кассовых чеках обусловлено не наличием злого умысла, а сложившимся обыкновением торговли, связанным с ограничением размера текста на соответствующих кассовых аппаратах. Кроме того, в товарном чеке( л.д.21, т.1), указано и наименование производителя, что исключает возможность заблуждения потребителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что надлежит различать дизайн упаковки, являющийся результатом реализации авторского права, и охраняемый товарный знак, справедлив, но сам по себе не может повлечь отмену обжалуемого решения.

Апелляционный суд, оценивая довод апелляционной жалобы относительно отсутствия преюдициального значения решения по делу А40-57860/2013, отмечает, что в настоящее время судебные акты по указанному делу отменены постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2014, дело принято к производству указанного суда по первой инстанции. Представитель истца полагает, что оценка доказательств относительно сходства товарного знака до степени смешения уже дана названным Судом и является определяющей для рассмотрения настоящего дела.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод. Суд по интеллектуальным правам, действуя в качестве суда кассационной инстанции по делу А40-57860/2013, исходил из той совокупности доказательств, которые имелись в указанном деле. Поэтому правовые выводы и указания суда кассационной инстанции по делу, направленному на новое рассмотрение, имеют значение только для дела А40-57860/2013, и поскольку в настоящее время отсутствует вступившее в законную силу решение по существу спора по указанному делу, не существует преюдициально установленных для настоящего дела обстоятельств, как того требует часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Как указал Президиум Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма от 13.12.2007 № 12 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Установление же вопросов факта является прерогативой судов первой и апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции находит, что при наличии имеющихся в деле доказательств не доказано сходство до степени смешения, что дало бы возможность удовлетворить иск.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы необоснованными.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 февраля 2014 года по делу № А32-30594/2012 оставить без изменений.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий                                                                          В.В. Галов Судьи                                                                                                        О.Г. Авдонина

                                                                                                      О.Г. Ломидзе