Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2014 по делу n А53-26569/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и сооружений для  присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном  действии  полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду - лежит предположение о предельном количестве воды, которое может потребить абонент, круглосуточно получая воду через присоединение  соответствующего диаметра, в силу чего данная  норма фактически представляет собой правовую презумпцию, подлежащую применению при определенных  данными  правилами  основаниях постольку, поскольку отсутствует возможность установления количества потребленной воды иным допускаемым законом способом (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013 № 15АП-3353/2013 по делу № А53-30576/2012).

Между тем, доказательств выхода из строя водомера, на котором 25.08.2011 был обнаружен срыв пломбы, а также передачи его на поверку в Службу стандартизации и метрологии, ответчиком в материалы дела не представлено. Соответственно предписание акта ответчиком не было выполнено.

Напротив, в  нарушение рекомендации акта контрольного обследования от 25.08.2011 ДНТ «Садовод-Любитель» самовольно заменил прибор учета, что подтверждается письмом садоводческого товарищества от 30.08.2011 вх. № К-8484 и не отрицал представитель ответчика в судебном заседании суд апелляционной инстанции, сославшись на экономическую целесообразность такой замены.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку прибор учета товарищества в спорный период в ремонте не находился, а был самовольно заменен, постольку данное обстоятельство исключает применение в споре методики, установленной пунктом 55 Правил (аналогичная позиция подтверждается судебной практикой: постановление 15 ААС от 03.07.2012 по делу А53-3128/2012, постановление 15 ААС от 29.12.2011 по делу А53-11569/2011,  постановление  16  ААС  от  02.04.2013  по  делу  А61-1609/12, постановление ФАС СЗО от 21.06.2013 по делу А21-6826/2012).

Исследовав материалы дела и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о том, что исковые требования в части взыскания с ответчика денежных средств в размере 351068,83руб. (с учетом частичной оплаты по платежному поручению № 133 от 15.04.2014 на сумму 3602,40 руб.), подтверждаются материалами дела, ответчиком надлежащими допустимыми доказательствами не оспорены, вследствие чего подлежат удовлетворению. 

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при вынесении решения не уточнил, какие условия договора нарушены ответчиком, поскольку товарищество сообщило о замене прибора учета в 3-дневный срок, отклоняется, как необоснованный.

Так, при проведении контрольного обследования 25.08.2011г. садов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пересечение 11 улицы/7 Линия, установлено, что водоснабжение осуществляется по прибору учета, на котором номерная пломба №2730502 нарушена, водомер имеет следы взлома и доступа к счетному механизму. По окончании обследования Абоненту предложено представить документы, на основании которых были произведены срыв номерной пломбы и вмешательство в счетный механизм водомера; произвести поверку водомера и письменно сообщить об этом ОАО «ПО Водоканал».

Согласно пунктов 1, 4 статьи 13 Федерального закона «Об обеспечении средств измерений» от 26.06.2008 г. № 102-ФЗ средства измерений подлежат поверке; результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке.

Поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых органами Государственной метрологической службы (другими уполномоченными органами, организациями) с целью определения и подтверждения соответствия средств измерений установленным техническим требованиям (пункт 1.1 «Порядка проведения поверки средств измерений», утвержденного приказом Госстандарта РФ от 18 июля 1994 г. № 125). В соответствии с п. 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, результатом поверки является подтверждение пригодности средства измерения к применению или признание средства измерения непригодным к применению.

Пунктом 2.14 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного Приказом Госстандарта РФ от 18.07.1994 № 125, а также пунктом 43 Правил N 167 предусмотрено, что нарушение целости пломб является самостоятельным основанием для применения водоканалом положений пункта 77 Правил N 167 и проведения внеочередной поверки средств измерений (указанная позиция отражена в постановлении ФАС СКО от 18.06.2012 по делу А53-8072/2011).

Между тем, доказательств передачи водомера на поверку в Службу стандартизации и метрологии, ответчиком в материалы дела не представлено.

Напротив, в нарушение предписания акта контрольного обследования от 25.08.2011 ДНТ «Садовод-Любитель» самовольно заменило прибор учета, что подтверждается письмом садоводческого товарищества от 30.08.2011 вх. № К-8484 и не отрицал представитель ответчика в судебном заседании первой инстанции.

Ссылка апеллянта  на то, что инспектор ОАО «ПО Водоканал» был вызван самим садоводством, в данном случае правового значения не имеет и не влияет на какие-либо обстоятельства по делу и правильность выводов судебного акта, поскольку в нарушение выданного предписания инспектора о поверке, прибор учета был заменен.

Кроме того, в обязанности инспектора, наряду с плановыми обходами, входит выявление фактов самовольного пользования системами водоснабжения и водоотведения.

Так, согласно пункту 49 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167, представитель организации водопроводно-канализационного хозяйства при снятии показаний средств измерений проверяет наличие и целостность пломб на средствах измерений и задвижке, установленной на обводной линии узла учета.

Обязанность ответчика по обеспечению сохранности пломб на средствах измерений установлена положениями пунктов 39, 88 Правил № 167, пунктом 1.З.6., 1.3.11 заключенного сторонами договора № 4681.

В связи с этим, апелляционный суд считает необоснованным довод садоводческого товарищества о том, что суд первой инстанции не опросил свидетелей, которые могли подтвердить факт вызова инспектора председателем ДНТ «Садовод-Любитель».

Следует также отметить, что условиями договора № 4681 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (п.1.3.7.), заключенного с ДНТ «Садовод-Любитель», предусмотрено, что в случае обнаружения неисправности средств измерений и необходимости их ремонта, Абонент не позднее чем в 3-дненый срок уведомляет об этом ПО «Водоканал», которое в течение не более 3 дней уведомляет о замечаниях или необходимости присутствия представителя во время снятия водомера.

Между тем, ДНТ в нарушение пункта 41 Правил № 167 и пункта 1.3.7 договора не обратилось в организацию водопроводно-канализационного хозяйства (предприятие (организация), осуществляющее отпуск воды из системы водоснабжения и (или) прием сточных вод в систему канализации и эксплуатирующее эти системы) с уведомлением о необходимости снятия прибора учета для ремонта.

Довод ДНТ «Садовод-Любитель» о необходимости определения фактического объема потребления воды товариществом с учетом пункта 55 Правил № 167 несостоятелен.

Так, пунктом 55 Правил № 167 определено, что при ремонте средств измерений на срок, согласованный с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (но не более 30 дней), допускается определение фактического потребления питьевой воды и (или) сброса сточных вод по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду.

Применение водоснабжающей организацией при расчете количества потребленной воды пункта 55 Правил № 167 обусловлено ремонтом средств измерений на срок не более 30 дней.

Однако, данный пункт указанных Правил необходимо применять в совокупности и взаимосвязи с положениями пункта 53, согласно которому необходимость ремонта прибора учета возникает лишь в случае его неисправности (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 по делу А78-8390/2011). В то же время, доказательств выхода из строя водомера ДНТ «Садовод-Любитель» не представлено.

Кроме того, в настоящем случае прибор учета товарищества в спорный период в ремонте не находился, он был самовольно заменен, что исключает применение в споре методики, установленной пунктом 55 Правил (аналогичная позиция подтверждается судебной практикой: постановление 15 ААС от 03.07.2012 по делу А53-3128/2012, постановление 15 ААС от 29.12.2011 по делу А32-11569/2011, постановление 16 ААС от 02.04.2013 по делу А61-1609/12, постановление ФАС СЗО от 21.06.2013 по делу А21-6826/2012).

Письмом от 30.08.2011г. ДНТ «Садовод-Любитель» сообщило, что товариществом произведена замена прибора учета и просило произвести опломбировку счетчика и принять его к учету.

При контрольном обследовании 07.09.2011г. (акт № 108580), проведенном на основании письма дачного товарищества, инспектором на начало обследования отмечено, что водопроводный ввод открыт, но счетчик не работает, в связи с чем, водомерный узел не был принят к учету.

Данное обстоятельство подтверждается также письмом ДНТ «Садовод-Любитель» от 09.09.2011, согласно которому при демонтаже водомера 07.09.2011 были обнаружены инородные частицы (окалины), препятствующие нормальной работе прибора учета воды. Как указал ответчик, 09.09.2011 препятствия работы счетчика устранены, водомер производит учет потребления воды и просил произвести опломбировку прибора.

Таким образом, учет потребления воды товариществом в спорный период (с 25.08.2011 по 09.09.2011) указанным водомером не мог осуществляться в связи с его неисправностью. Исходя из этого, прибор учета считается вышедшим из строя, а водопотребление и сброс сточных вод - безучетное.

Согласно акту от 14.09.2011г. водомер ВСХН опломбирован и принят к учету, абоненту выдано предписание следить за сохранностью пломб.

В Письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 14.05.2005 № 2220-АБ/70 «О применении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации» разъяснено, что согласно абзацам 2 и 3 пункта 39 Правил средства измерений на узле учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет количества полученной питьевой воды или сбрасываемых сточных вод, а задвижки на обводных линиях должны быть опломбированы организацией ВКХ.

Пунктом 41 Правил №167 предусмотрено, что приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

Опломбирование индивидуальных приборов учета водоснабжения производится по результатам государственной проверки в соответствии с ГОСТ 8.156-83 «Государственная система обеспечения единства измерений. Счетчики холодной воды. Методы и средства проверки».

На основании данных норм, ответчик может определять количество полученной питьевой воды по прибору учета только после приемки его в эксплуатацию с участием представителя истца. Такой прием прибора учета ответчика на коммерческий учет был совершен представителем энергоснабжающей организации только 14.09.2011г.

Таким образом, довод ДНТ «Садовод-Любитель» о том, что после замены неисправного прибора учета его опломбировка со стороны ОАО «ПО Водоканал» не требовалась, противоречит законодательству.

Пунктом 77 Правил № 167 предусмотрено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57 Правил.

Из приведенной нормы следует, что организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе произвести расчет за безучетное (с неисправным прибором, на который оказывалось несанкционированное воздействие) потребление за период, когда учет осуществлялся неисправным (подвергшимся несанкционированному воздействию) прибором учета.

Кроме того, при заключении договора № 4681 на отпуск питьевой воды стороны согласовали, что при отсутствии или повреждении приборов учета или пломб на них, а также пломб на задвижках обвободных линий и негерметичном закрытии задвижек обвободных линий и при самовольном снятии приборов учета, количество израсходованной воды определяется по пропускной способности трубы водопроводного ввода при скорости движения воды в нем равной 1,2 м/сек. в течение 24 часов в сутки (пункт 2.3 .договора).

Поскольку материалами дела подтверждается, что ДНТ «Садовод-Любитель» в период с 25.08.2011 (дата обнаружения факта срыва пломбы на приборе учета) по 09.09.2011 (дата устранения нарушения в установленном приборе учета) осуществляло водопотребление с использованием неисправного прибора учета воды, то количество израсходованной питьевой воды рассчитано ОАО «ПО Водоканал» по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Стоимость безучетного водопользования за период с 25.08.2011г. по 09.09.2011г., с учетом утвержденных в установленном порядке тарифов и произведенной ответчиком оплатой в размере 3602,40 руб., составила 351068,83руб. Указанная сумма была взыскана судом первой инстанции в решении.

Ссылка апеллянта о том, что суд не назначил экспертизу для проверки расчета стоимости безучетного водопотребления, произведенного истцом, и подтверждения объема воды, рассчитанного исходя из диаметра трубы 100 мм, не может быть принята во внимание, поскольку правило о расчете стоимости водопотребления в соответствии с пунктом 57 Правил №167, то есть по пропускной способности, является императивным и не может быть изменено по соглашению сторон (указанный вывод подтверждается судебной практикой: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.12.2012        по делу № А53-16537/2012). Ответчик не представил доказательств того, что водоканал фактически не мог поставить расчетное количество воды.

Кроме того, правилами № 167 предусмотрен расчет стоимости безучетного потребления воды исходя из пропускной способности трубы водопроводного ввода в месте присоединения к системе водоснабжения, а не диаметра прибора учета.

Согласно пункту 34 Правил № 167 узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного