Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 по делу n А32-4141/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-4141/2008-26/74

04 марта 2009 г.                                                                                  15АП-7047/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Белицкий Г.В. по доверенности от 25.03.2008 г.;

от заинтересованного лица: Зачиняева В.Г. по доверенности от 02.03.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России №1 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 сентября 2008г. по делу № А32-4141/2008-26/74

по заявлению ООО "Агропромбизнес"

к заинтересованному лицу МИФНС России №1 по Краснодарскому краю

о признании недействительными решений №107 от 05.02.08г. и №14948 от 05.02.08г.

принятое в составе судьи Ветер И.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Агропромбизнес» (далее – общество) обратилось с заявлением о признании недействительным решения МИФНС № 1 по Краснодарскому краю от 05.02.2008 г. № 107 в части отказа обществу в возмещении НДС в сумме 299 058,86 руб. и решения МИ ФНС России № 1 по Краснодарскому краю от 05.02.2008 г. № 14948, в части:

- пункт 1 решения - привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 190 203 руб.;

- пункт 2 решения - начисления пени в сумме 52 636 руб. 84 коп.;

- пункт 3 решения - уплаты недоимки в сумме 951 041 руб. (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 16 сентября 2008г. по делу № А32-4141/2008-26/74 производство по делу в части признания недействительным решения МИФНС № 1 по Краснодарскому краю от 05.02.2008 г. № 107 в части доначисления 92 267,14 руб. и в части об обязании МИФНС № 1 по Краснодарскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Агропромбизнес» путем возмещения из бюджета НДС в размере 391 326 руб. и принятии налогового вычета по НДС в сумме 1    342 367 руб. 14   коп. прекращено, в связи с отказом от заявленных требований.

 Признано недействительным решение МИФНС № 1 по Краснодарскому краю от 05.02.2008 г. № 107 в части отказа обществу в возмещении НДС в сумме 299 058,86 руб. как    не соответствующее    требованиям Налогового кодекса РФ. Признано недействительным Решение МИ ФНС России № 1 по Краснодарскому краю от 05.02.2008 г. № 14948, в том числе:

- пункт 1 решения - привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 190 203 руб.;

-  пункт 2 решения - начисления пени в сумме 52 636 руб. 84 коп.;

- пункт  3  решения  - уплаты   недоимки  в  сумме  951   041   руб.   как  не соответствующее требованиям Налогового кодекса РФ.

Решение мотивировано тем, что рассмотрение материалов налоговой проверки было назначено на 28.01.2008 года, а решения № 107 и № 14948 были приняты 05.02.2008 года. О переносе времени рассмотрения материалов проверки общество никто не уведомлял. Таким образом, инспекцией были нарушены положения статьи 101 НК РФ, гарантирующие обществу право на защиту, право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях, право на представление своих пояснений по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Краснодарскому краю обжаловала решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила решение отменить в части признания недействительным Решения камеральной налоговой проверки № 14948 и № 107 от 05.02.2008 г. МРИ ФНС России № 1 по Краснодарскому краю.

По мнению подателя жалобы, выводы суда относительно того, что дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения по акту проверки в соответствии с положениями ст. 101 НК РФ должны совпадать, являются несостоятельными, поскольку обжалуемое налогоплательщиком решение было вынесено в установленный п. 1 ст. 101 НК РФ 10-ти дневный срок. В нормах НК РФ нет ограничительного запрета на оформление решения в иной срок, когда уже фактически состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика. ООО «ВИСТА» имеет признаки фирмы-однодневки. Суд первой инстанции не учел, что в п. 5 «Порядок расчетов» договора купли - продажи б/н от 07.06.2007 г., расчет определен за поставленное оборудование в натуральном выражении - маслом или жмыхом. Обществом не соблюдены требования п. 4 ст. 168 НК РФ, заявителю следовало уплатить ООО «ВИСТА» соответствующую сумму НДС отдельным платежным поручением.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Краснодарскому краю просит отменить решение в  части удовлетворения требований ООО «Агропромбизнес», обществом не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

В судебном заседании участвующие в деле лица  повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела камеральную налоговую проверку уточненной (корректирующей) налоговой декларации по НДС за июль 2007 года, представленную обществом в налоговую инспекцию 27.08.2007 года.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт камеральной налоговой проверки от 11.12.2007 г. № 3854 и вынесла два решения от 05.02.2008 года:

-   № 107 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым отказала обществу в возмещении 391 326 руб.:

-  № 14948 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислила обществу 1 193 880 руб. 84 коп., в том числе НДС - 951 041,00 руб., пени - 52 636,84 руб. и штрафа - 190 203,00 руб.

Не согласившись с указанными решениями, общество  в порядке ст.137-138 НК РФ обратилось в суд.

Суд первой инстанции признал решения налоговой инспекции № 107  и№ 14948 от 05.02.2008 г. недействительными в обжалуемой части, указав на несоблюдение процедуры вынесения решения.

Вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры принятия решения в виде ненадлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не соответствует положениям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Как следует из материалов дела, уведомление №  638  о вызове заявителя  на рассмотрение  материалов проверки на 28.01.2008 г. (л.д.13 приложения №1) было направлено по почте, что подтверждается реестром внутренних почтовых отправлений от 21.12.2007 г. (л.д.11-12 приложения №1). Уведомление №638 было получено ООО «Агропромбизнес» 25.12.2007 г.

Таким образом, 28.01.2008 г. ООО «Агропромбизнес», будучи надлежащим образом извещенным, не явилось на рассмотрение материалов проверки, инспекцией был составлен протокол рассмотрения материалов проверки, нарушений ст.101 НК РФ допущено не было.

То обстоятельство, что спорное решение датировано 05.02.2008 свидетельствует об его изготовлении в этот день, а не об иной дате рассмотрения материалов налоговой проверки. Доказательства отложения рассмотрения материалов проверки на 5.02.2008 в деле отсутствуют.

Таким образом, вывод суда о нарушении инспекцией ст. 101 НК РФ не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Судебной коллегией исследованы основания доначисления налогов по спорным решениям и установлено, что налоговая инспекция посчитала неправомерным заявление обществом налогового вычета по контрагенту - ООО "Виста" по счету-фактуре от 12.06.2007 № 97, сумма НДС 1 250 100,0 руб. (л.д. 28).

В качестве оснований для отказа в возмещении НДС налоговая инспекция указала, что согласно ответа Инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по г. Москве по проведенной встречной проверке ООО "Виста" имеет три признака фирмы-однодневки, а именно: "массовый" заявитель, "массовый" учредитель, адрес "массовой" регистрации, а, следовательно, ООО "Агропромбизнес" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не проявило достаточной осмотрительности при выборе партнера.

Инспекция также указывает, на то, что п. 5 «Порядок расчетов» договора купли - продажи б/н от 07.06.2007 г. определен расчет за поставленное оборудование в натуральном выражении - маслом или жмыхом. Согласно п. 4 ст. 168 НК РФ сумма НДС, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров, уплачивается покупателем налогоплательщику отдельным платежным поручением при осуществлении безденежных форм расчетов за реализуемые товары, в том числе при проведении зачетов взаимных требований. В связи с этим, инспекция полагает, что в налоговом периоде, в котором осуществляется взаимозачет, заявителю следовало уплатить их ООО «ВИСТА» соответствующую сумму налога отдельным платежным поручением. Инспекция, в подтверждение своих доводов, ссылается на Письмо Минфина РФ от 07.03.2007 N 03-07-15/31.

В случае если покупателем перечисление налога в указанном порядке не производится то, следовательно, нарушается действующая с 1 января 2007 г. норма п. 4 ст. 168 Кодекса и на основании п. 2 ст. 172 НК РФ сумма налога, не перечисленная покупателем продавцу товаров, не может считаться правомерно принятой покупателем к вычету и подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором произведен взаимозачет.

Вместе с тем, судом установлено, что согласно счету-фактуре от 12.06.2007 № 97 ООО "Виста" поставило обществу оборудование для переработки жмыха подсолнечного и лузги подсолнечной. В подтверждение реальности сделки общество предоставило договор купли-продажи товара от 07.06.2007 г. б/н (л.д. 35), накладную от 12.06.2007 № 97 на отпуск материалов на сторону (л.д. 33, 34), акт сверки поставки оборудования (л.д. 102), акт ввода в эксплуатацию смонтированного оборудования от 20.07.2007г. (л.д. 101), карточки учета основных средств, выписку из главной книги по счетам 08 и 01, расшифровку счета 01 за июль 2007 года.

Кроме того, в пункте 5 договора б/н от 07.06.2007 г. указано, что расчет за поставленный товар осуществляется в течение 2 лет после подписания договора, подписания акта сдачи-приемки товара, поставки товара на склад Покупателя. Причем расчет за поставленное оборудование производится в натуральном выражении – маслом или жмыхом на сумму поставленного товара, равными частями за каждый год отсрочки платежа. В п.9 указано, что срок действия договора с 12.06.2007 г. по 12.06.2009 г.

Из данных положении следует, что договор в настоящее время действует и ООО "Виста"  свое  обязательство по поставке оборудования выполнило. Как установлено судом апелляционной инстанции, обязательство по расчету в натуральном выражении – маслом или жмыхом ООО "Агропромбизнес" не исполнило. Иными словами, товарообменная операция на момент рассмотрения дела не совершена.

Согласно абз.2 п.4 ст.68 НК РФ сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление