Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 по делу n А53-25124/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Изменить решение (ст.269 АПК)

указал, что истец мог бы претендовать на неустойку в общей сумме 511 583,88 рублей. Однако, и эта сумма не подлежит взысканию с ответчика в связи с тем, что имеется вина заказчика в нарушении ответчиком срока выполнения работ.

Ответчик указал, что в материалах дела представлены письма о приостановлении ответчиком работ, также приостановление работ отражено в журнале производства работ. Заявитель апелляционной жалобы указал, что судом были исследованы не все письма, представленные ответчиком.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что письмо №55 от 15.03.2012 подтверждает довод ответчика о неготовности площадки к работе (л.д.39), письмо №83 от 03.04.2012 подтверждает отсутствие разрешительной документации на производство работ по демонтажу существующих очистных сооружений и КНС, в указанном письме ответчик сообщает, что необходимо увеличить срок выполнения работ (л.д.40).

Суд не учел письмо № 101 от 11.04.2012, в котором указано что заказчиком не исполнены встречные обязательства по контракту, как в связи с его бездействием, так и по причине бездействия третьих лиц (л.д. 43);

Также, в письме № 103 от 16.04.2012 ответчик указывает на отсутствие технической документации, что не позволяет выполнить работы по прокладке кабелей внешнего электроснабжения и наружного освещения, а также то, что ответчиком не выполняются работы по благоустройству территории (л.д. 44);

В письме № 121 от 03.05.2012 ответчик сообщил заказчику о запрете производства демонтажа очистных сооружений и о приостановке работ по благоустройству (см. также письмо ФГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» от 03.05.2012 г. № АА-0812) (л.д. 45);

Письмом № 168 от 06.07.2012 ответчик сообщил об обстоятельствах, за которые он не несет ответственности, но которые напрямую влияют на сроки производства работ по контракту (л.д. 48);

Также ответчиком представлено письмо № 199 от 13.08.2012 , которое, по мнению ответчика, связано с Протоколом от 15.05.2012  и свидетельствует о бездействии заказчика (л.д. 51);

Письмом № 200 от 15.08.2012 ответчик сообщил заказчику, что ему необходимо произвести демонтаж уже существующих систем (выполненных работ), в связи с монтажом технологического оборудования, поставленного ЗАО «Техно-С.Петербург», и что данные обстоятельства влияют на сроки выполнения работ на объекте.

            Письмом № 3 от 10.01.2012 (т. 2, л.д. 37) ответчик уведомил заказчика о том, что с 11.01.2012 работы на объекте будут приостановлены на основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

            Генподрядчик уведомил заказчика о возобновлении 09.04.2012 указанного этапа работ письмом № 95 от 05.04.2012 (т. 2, л.д. 41).

            В связи с теми же причинами неготовности объекта для проведения работ подрядчик письмом № 101 от 11.04.2012 (т. 2, л.д. 43) вновь приостановил работы с 12.04.2012. После устранения обстоятельств, послуживших основанием к приостановлению работ, с 25.07.2012 подрядчик приступил к выполнению работ, о чем уведомил заказчика письмом № 181 от 23.07.2012 (т. 2, л.д. 50).

Также в материалы дела представлено письмо о приостановлении работ с 05.05.2012.

В дополнительной правовой позиции по спору ответчик представил суду апелляционной инстанции расчет неустойки по контракту, выполненный с 16.06.2012 по даты подписания актов выполненных работ по условиям контракта.

            Поскольку согласно копии журнала производства работ (т. 2, л.д. 97-154) последние не проводились в период с 25.12.2012. по 11.03.2013, а в остальные периоды, указанные ответчиком, работы проводились, суд апелляционной  инстанции не принял довод ответчика о приостановлении работ в период с 12.04.2012 по 25.07.2012. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, учитывая в совокупности все обстоятельства дела, факт не передачи своевременно ответчику проектно-сметной документации и строительной площадки, что вызвало необходимость приостановления ответчиком работ в связи с невозможностью их выполнения, принимая во внимание записи в журнале производства работ, который велся и подписывался представителями, как истца, так и ответчика, приходит к выводу о возможном исключении из общего срока просрочки выполнения работ 77 дней (с 25.12.2011 по 11.03.2012). Суд приходит к выводу о наличии вины заказчика в приостановлении работ.

Так, в соответствии с пунктом 4.3.1 заказчик обязан передать генподрядчику утвержденную проектную документацию, площадку, предназначенную для строительства объекта.

В материалах дела отсутствуют доказательства передачи проектно-сметной документации и площадки ответчику. Вместе с тем, в материалах дела имеется переписка сторон, в которой ответчик просит предоставить ему проектную документацию и строительную площадку, и в связи с не предоставлением документации и площадки работы ответчиком были приостановлены, о чем ответчик уведомил истца. Письма о приостановлении работ от 10.01.2012 №3 и от 11.04.2012 №101 были получены уполномоченным представителем истца Фарапоновым Владимиром Дмитриевичем. О том, что Фарапонов  Владимир Дмитриевич является уполномоченным лицом свидетельствует письмо Федеральной таможенной службы №48-12/04555 от 19.03.2012, в котором ответчику истец сообщил информацию об уполномоченных лицах таможни (т.2 л.д.38).

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Суд апелляционной инстанции произвел перерасчет неустойки в соответствии с пунктом 8.2 государственного контракта с 16.06.2012 на количество дней просрочки – 87 (164-77 =87): по актам №5-1 от 26.11.2012 на сумму 624 285,26,  №5-2 от 26.11.2012 на сумму 394089,16 рублей, №5-6 от 26.11.2012 на сумму 1081344,39 рублей, №5-8 от 26.11.2012 на сумму 637 922,47 рублей,  №5-3-4-5-7-9-10-11-14-15-16-17-18-19-20 на сумму 3 333 472,45 рублей, №5-12 от 26.11.2012 на сумму 91 859,09 рублей, в результате чего,  общий размер неустойки составил 147 449,10 рублей.

По другим актам, которые указаны истцом  в расчете, расчет дней просрочки произведен, начиная с 16.06.2012 (по ним количество дней просрочки составило от 41 до 73). Поскольку из периода расчета неустойки судом исключены 77 дней, следовательно, неустойка по этим актам не начисляется.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 147 449 рублей 10 копеек.

Доказательств своевременной передачи ответчику проектно-сметной документации и строительной площадки для производства работ истец суду не представил. Доказательств возможности выполнения работ ответчиком без проекта и без передачи строительной площадки в указанный период истцом суду также не представлено.

            Доводы ЗАО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» о том, что взысканный судом размер неустойки является чрезмерно высоким и подлежит снижению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению ввиду следующего.

            В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

            Согласно пункту 1 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

            Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

            Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки заявлено не было.

            Возражения ответчика относительно исковых требований не могут рассматриваться как заявление о несоразмерности неустойки и ходатайство о ее снижении.

            Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком суду первой инстанции также не представлены.

            В соответствии с позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

            С учетом изложенных разъяснений, суд первой инстанции в отсутствие мотивированного ходатайства ответчика о снижении размера неустойки не имел правовых оснований для снижения ее размера по своей инициативе.

            Как следует из пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

            В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

            Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлял о несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании соответствующего заявления ответчика на стадии апелляционного пересмотра судебного акта.

            Суд первой инстанции обоснованно отказал удовлетворении иска к ООО "Ал Трейд", на основании следующего.

            В пункте 2.3 договора поручительства сторонами согласовано, что поручитель отказывает в удовлетворении требований заказчика, если заявление, указанное в пункте 2.1 договора, будет предъявлено поручителю по окончанию срока действия договора.

            Пунктом 3.1 договора предусмотрено, договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

            Согласно пункту 4 статьи 367 Гражданского кодекса Российской Федерации поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

            В соответствии с пунктом 1.2 договора поручительства обязательство, обеспеченное поручительством, должно было быть исполнено до 15.06.2012. Иск предъявлен 18.11.2013, то есть, спустя более года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства.

            Таким образом, поскольку поручительство прекратилось, в иске к обществу с ограниченной ответственностью "Ал Трейд" надлежит отказать.

Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Ростовской области подлежит изменению в части взыскания суммы неустойки. С ответчика в пользу истца надлежит взыскать 147 499 рубль 10 копеек неустойки. В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2014 по делу № А53-25124/2013 остается без изменения, апелляционная жалоба Ростовской таможни – без удовлетворения.

            Расходы по оплате государственной пошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 мая 2014 года по делу № А53-25124/2013 изменить.

            Абзац 1 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

            «Взыскать с закрытого акционерного общества "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" (ИНН 0603282806, ОГРН 1080603000180) в пользу Ростовской таможни (ИНН 6102020818, ОГРН 1056102011943) – 147 499 рубль 10 копеек неустойки».

            Абз. 4 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

            Взыскать с закрытого акционерного общества "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" (ИНН 0603282806, ОГРН 1080603000180) в доход федерального бюджета 3 301 рубль государственной пошлины.

            В остальной части Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 мая 2014 года по делу №