Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по делу n А53-7220/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

следу­ющие этапы работ:

1)Изготовление проектной документации «Капитальный ремонт внутрипоселковой автодороги по ул. Ленина (протяженность 1.9 км) в р.п. Глубокий», срок - июнь 2012 г., стоимость 378 469,09 руб.;

2)Направление проектно-сметной документации на капитальный ремонт внутригородских дорог и тротуаров в ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации», срок июль 2012 г., стоимость 524 565 руб.;

3)Предъявление заказчику проектно-сметной документации на капитальный ремонт внутригородских дорог и тротуаров с положительным заключением государственной экспертизы, срок - август-ноябрь 2012 г. (с учетом Дополнительного соглашения от 25.10.2012 стоимость 211 526,91 руб.)

Ответчиком в материалы дела представлены акты сверки сторонами взаимных расчетов на  19.02.2014 по контрактам №№20, 21, 22, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат,  акты сдачи-приемки работ.

Руководствуясь абзацем 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в целях правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора суд апелляционной инстанции считает необходимым приобщить указанные документы к материалам дела.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела акту сверки на 19.02.2014, актам выполненных работ,  по контракту № 20 сторонами 26.10.2012г. подписан акт выполненных работ на сумму 615 422 руб. 45 коп., 12.12.2012 подписан акт приемки выполненных работ на сумму 215 993,78 руб., невыполненными остались работы на сумму 92 379, 58 руб. данные работы приняты  по акту от 22.04.2013г.

Согласно акту сверки на 19.02.2014 по контракту № 21 и актам выполненных работ,  сторонами  11.11.2012г. приняты работы на сумму 410 519 руб. 50 коп., 12.12.2012 подписан акт приемки выполненных работ на сумму 617 612, 17 руб., невыполненными остались работы на сумму 114 236, 85 руб. Данные работы приняты по акту от 22.04.2013г.

Согласно акту сверки на 19.02.2014 по контракту № 22, актам выполненных работ,  сторонами 11.11.2012г. приняты работы на сумму 378 469 руб. 08 коп., 12.12.2012 подписан акт приемки выполненных работ на сумму 624 635, 81 руб., невыполненными остались работы на сумму 111 456, 1 руб. данные работы приняты по акту от 22.04.2013г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 №5467/14 по делу № А53-10062/2013.

Кроме того, оценивая условие  муниципальных контрактов о размере неустойки 1% от суммы контракта, суд апелляционной инстанции исходит из следующей правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 №5467/14:       в силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов),  он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 №16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Суд апелляционной инстанции считает, что размер неустойки 1% от суммы контракта является несправедливым, несоразмерным, оспаривание данного условия ответчиком было невозможно по указанным выше обстоятельствам, имеется злоупотребление права со стороны истца.

Также суд учитывает, что ранее самим истцом предъявлялись претензии о взыскании неустойки по настоящим контрактам за период до 12.12.202012г. исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки. Неустойка за период до 12.12.2012г. ответчиком была оплачена.

Принимая во внимание изложенное, исходя из существа нарушенных обязательств, их размера и характера, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить требования истца исходя из  размера неустойки 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

По контракту №20  с учетом стоимости невыполненных работ 92 379, 58 руб., за период с 13.12.2012 по 12.04.2013 (121 день),  неустойка составляет 11 177, 93 руб.; по контракту №21, с учетом стоимости невыполненных работ 114 236, 85 руб., за период с 13.12.2012 по 04.04.2013 (112 дней),  неустойка составляет 12 794, 53 руб.; по контракту №22, с учетом стоимости невыполненных работ 111 456, 10 руб., за период с 13.12.2012 по 08.04.2013 (116 дней), неустойка составляет 12 928, 9 руб. Период начисления неустойки определен самим истцом.

Общий размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца по трем контрактам составляет 36 901, 36 руб. В остальной части иска надлежит отказать.

  При таких обстоятельствах, решение суда подлежит изменению.

  Доводы жалобы о необходимости оставления иска без рассмотрения подлежат отклонению судом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом или договором Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении данного спора.

Кроме того, действующим законодательством применительно к спорам, возникающим из договора подряда, обязательный претензионный порядок урегулирования спора не предусмотрен.

В разделе 9 контрактов указано, что споры, возникающие при исполнении контракта, разрешаются сторонами путем переговоров. В случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров они разрешаются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 7 календарных дней. Споры, не разрешенные в претензионном порядке, подлежат рассмотрению в арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. Указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено установлением обязательного досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров. Буквальное значение слов и выражений договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) не позволяет сделать вывод о наличии в нем условия об обязательном досудебном (претензионном) порядке урегулирования