Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2014 по делу n А53-1106/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

на сумму 216 610 руб. (объект по ул. Карла Маркса, д. 14/21) , № 1.4 от 26.12.2013 на сумму 118 446 руб. (объект по ул. Некрасова, д. 33).

Выполнение работ по разборке объекта, расположенного по ул. Некрасова, д. 39 в г. Донецке, снос которого также был предусмотрен контрактом, материалами дела не подтверждено. Стороны в судебном заседании подтвердили факт неисполнения сторонами условий контракта в части выполнения работ по сносу указанного дома и оплате работ по сносу в указанной части.

Ответчиком выполненные работы своевременно оплачены не были, что послужило основанием для обращения с иском о взыскании задолженности и оплате дополнительных работ. После оплаты задолженности по контракту истец по первоначальному иску настаивал на удовлетворении требований о взыскании дополнительных затрат, сложившихся из затрат на снос дополнительного объема аварийных конструкций, затрат на простой техники, затрат на утилизацию мусора и затрат на перевозку груза на расстояние свыше пяти километров.

В качестве подтверждения факта несения дополнительных расходов предпринимателем в материалы дела представлены договоры аренды транспортных средств с экипажем, датированные 02.12.2013, дополнительные соглашения к указанным договором, платежная ведомость, а также договор на прием промышленных отходов от 02.12.2013 № 137/12/13-П и платежные поручения от 04.12.2013 № 148 и от 20.12.2013 № 153 (оплата по договору от 02.12.2013 № 137/12/13-П).

Истец по встречному иску просил взыскать с ответчика 11 754 руб. штрафа, указав в обоснована иска на тот факт, что предпринимателем (подрядчиком) нарушены условия муниципального контракта, устанавливающие обязанность подрядчика выполнить работы своими силами и средствами (п. 4.1.3). Ответственность за на нарушение данного обязательства согласована сторонами в пункте 6 контракта, по условиям которого, в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.3 контракта, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1% от цены контракта.

Рассмотрев требования по первоначальному иску о взыскании 743 743,86 руб. неосновательного обогащения, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения данных требований в силу следующего.

Судом перовой инстанции верно установлено, что договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), действовавшим в спорный период времени.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 1 Закона N 94-ФЗ, данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Ответчик финансируется исключительно за счет средств бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом N 94-ФЗ, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 Закона № 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений Закона № 94-ФЗ и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ не допускается ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон изменений условий контракта, указанных в части 3 статьи 38 Закона №94-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 данного закона.

Судом первой инстанции верно установлено, что из материалов дела не следует существование обстоятельств, установленных пунктом 2.1 части 2 статьи 55, частями 4.2, 6 – 6.7, 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона № 94-ФЗ в качестве оснований изменения условий спорного контракта, в том числе его цены.

Условия о предмете договора и о сроке выполнения работ являются существенными условиями договора подряда и в соответствии с частью 4 статьи 34, пунктам 2, 4 части 4 статьи 22 Закона № 94-ФЗ входят в перечень обязательных сведений, содержащихся в документации об аукционе.

Таким образом, условия контракта, указанные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, в том числе о предмете, сроке выполнения работ и о цене, предложенной победителем аукциона, не могут быть изменены по соглашению сторон.

Законом № 94-ФЗ возможность изменения контракта на выполнение работ допускается в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ не более чем на десять процентов предусмотренного контрактом объема работ, при изменении потребности в таких работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом (часть 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ).

Следовательно, право на изменение цены контракта в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ не более чем на десять процентов распространяется на правоотношения по государственному (муниципальному) контракту на выполнение любых работ, но при условии согласования этого права в конкурсной документации или документации об аукционе (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 23 сентября 2013 года по делу N А53-34921/2012).

Доказательств того, что возможность изменения цены спорного контракта предусмотрена конкурсной документацией об аукционе, предпринимателем также не представлено. В документации об аукционе, размещенной на сайте http://zakupki.gov.ru/ соответствующее условие отсутствует.

Таким образом, удовлетворение исковых требований об оплате выполненных подрядчиком работ, не обозначенных в заключенном контракте, влечет искусственное создание правоотношений по поводу работ, не являющихся предметом муниципального контракта.

Анализ заявленных предпринимателем требований о компенсации расходов, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, не позволяет согласиться с утверждением подрядчика о выполнении им дополнительных работ в виде утилизации строительного мусора, оплата расходов за которые не предусмотрена контрактом.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Судом первой инстанции верно указано на то, что из предмета контракта следует, что подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик принять и оплатить работы по сносу ветхих и аварийных домов, согласно локальным сметам (приложение № 1), в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2), расцененной ведомостью объемов работ (приложение № 3) и техническим заданием (приложение № 4).

Исходя из предмета муниципального контракта, предполагающего осуществление исключительно работ по сносу объектов недвижимого имущества, работы по утилизации строительного мусора, не является видом работ (самостоятельным либо дополнительным), для выполнения которого осуществляюсь размещение муниципального заказа.

При этом, согласно локальным сметным расчетам (приложение №1), составленным по каждому из объектов, предполагавшихся сносу, предусмотрена сумма, отнесенная к статье «Накладные расходы», куда как указано ответчиком, и включена стоимость утилизации строительного мусора. Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вся аукционная документация, включая проект муниципального контакта со всеми приложениями, размещалась на официальном сайте Российской Федерации: http://www.zakupki.gov.ru.

В документации о проведения открытого аукциона в электронной форме: «Снос ветхих и аварийных домов по адресу: Ростовская область, г. Донецк, ул. Карла Маркса, д.10/14; ул. Карла Маркса, д. 12; ул. Карла Маркса, д. 14/21; ул. Некрасова, д. 33; ул. Некрасова, д. 39», размещенной на официальном сайте 06.11.2013 разъяснено, что любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса оператор электронной площадки направляет запрос заказчику, в уполномоченный орган (пункт 2.2.1).

Согласно пункту 2.2.2. в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в пункте 2.2.1. настоящего раздела запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Аукцион проведен 18.11.2013.

Истец не смог указать причину, по которой вопрос о расходах на утилизацию строительного мусора им не разрешался с заказчиком до заключения муниципального контракта, на стадии принятия им решения об участии в аукционе.

Кроме того, согласно извещению о проведении аукциона в электронной форме, размещенному на сайте http://zakupki.gov.ru/ начальная (максимальная) цена контракта составляла 2 962 589 руб. "Шаг аукциона" составлял от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В соответчики с протоколом проведения открытого аукциона в электронной форме по указному контракту текущее снижение начальной (максимальной) цены составило 60,36%.

Снижение цены контракта влечет пропорциональное снижение рассчитанной изначально стоимости накладных расходов, включавшей и расходы на утилизацию строительного мусора.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность. В рассматриваемом случае, непроявленное такой осмотрительности не может служить основанием для возложения на администрацию бремени несения расходов (убытков предпринимателя), возникших по причине принятия субъектом предпринимательской деятельности неверных решений.

Суд первой инстанции верно указал на то, что следует критически отнестись к утверждению предпринимателя о наличии дополнительных затрат, вызванных большим объемом строительного мусора, вывезенного на полигон бытовых отходов, нежели предусмотрено условиями контракта. Как указано выше, несмотря на тот факт, что по условиям контракта предполагалось осуществить снос пяти объектов, сторонами подтверждается факт сноса четырех объектов. Доказательства того, что принятый полигоном твердых бытовых отходов объем строительного мусора, свыше объема предусмотренного контрактом, является мусором, вывезенным с объектов, снос которых предусмотрен контрактом, в материалы дела не представлены.

Требования предпринимателя в части компенсации расходов на простой техники обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Согласно пункту 4 этой же статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Письма от 06.12.2013 №5/7322 и от 09.12.2013№ 023-14, на которые предприниматель ссылается