Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2014 по делу n А53-2216/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р. В данный перечень включены виды экономической деятельности, приведенные в соответствии с кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 № 17. Названный Перечень, включает в себя, в том числе код 4500000 - Услуги строительные и объекты строительства.

Заявитель полагает, что предметом спорных торгов являлся именно данный вид работ.

Однако суд апелляционной инстанции, изучив имеющуюся в деле техническую документацию, касающуюся спорного конкурса, пришёл к выводу, что оснований для такого вывода не имеется. Заявителем не представлено доказательств того, на каком основании такие работы как лабораторные исследования и проверка физических свойств материалов соответствует коду экономической деятельности 4500000 - Услуги строительные и объекты строительства. При сопоставлении технического задания контракта и классификатора видов экономической деятельности заказчиком установлены два вида подходящих классификационных кода: 3321109 – приборы контрольно-измерительные, 7422000 – услуги по техническим испытаниям и анализам. Данные виды деятельности не входят в перечень работ, размещение которых осуществляется исключительно в форме аукциона.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, оценивая довод заявителя о том, что предмет заказа все же связан с осуществлением работ по строительному контролю, принимает во внимание следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации Постановлением Правительства РФ  от 21.06.2010 № 468 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

В силу пункта 5 указанного Положения строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль);

б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции;

в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства;

г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) приемка законченных видов (этапов) работ;

е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

Однако выполнение вышеуказанных мероприятий технической документацией спорных торгов не требуется для осуществления работ, являющихся предметом заказа.

Кроме того, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым на основании договора предпринимателем или юридическим лицом включены в Перечень работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный Приказом министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 № 624. В свою очередь согласно требованиям части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ для выполнения соответствующих работ лицо обязано иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ.

Такое требование о наличии у участника конкурса соответствующего свидетельства о допуске к выполнению определенного вида работ конкурсной документацией не устанавливалось, что также свидетельствует о необоснованности доводов заявителя.

Также суд апелляционной инстанции установил, что приложением № 2 к проекту контракта, технической частью конкурсной документации предусмотрены требования заказчика в части выполнения работ, являющихся предметом контракта.

Данные требования сформированы в «Ведомости параметров, контролируемых при проверке качества выполняемых дорожных работ подрядными организациями».

Анализ данной ведомости позволяет сделать вывод, что результатом работ, являющихся предметом контракта, является получение заказчиком от исполнителя физико-механических, расчетных данных о состоянии дорожного покрытия, что также не свидетельствует о том, что предмет конкурса можно квалифицировать как осуществление строительного контроля.

Оценив довод заявителя о том, что ведомственная подчиненность победителя конкурса организатору торгов свидетельствует о нарушении законодательства о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Закон о размещении заказов), в порядке которого проводились спорные торги, участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) установлен запрет на осуществление при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности – это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Хозяйствующий субъект согласно этой же статье Закона о защите конкуренции – это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Между тем, в данном случае, заказчик работ, организатор торгов в лице министерства не является по смыслу вышеуказанных норм хозяйствующим субъектом.

При этом прямого участия в торгах организатора торгов или его работников, запрещенного частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не имело места в данном случае.

В свою очередь, прямого запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями или руководителями которых являются организатор или заказчик, законом не установлено.

Доказательства создания организатором торгов участнику торгов преимущественных условий или нарушение порядка определения победителя торгов в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено фактов, свидетельствующих о несоответствии оспариваемых торгов или действий организатора, связанных с их проведением, Закону о защите конкуренции.

Прочие доводы истца, в частности, об отсутствии опыта у ГУП РО «Азовское ДРСУ» по сопоставимым объектам, об отсутствии решения собственника об одобрении крупной сделки и наличии противоречий в трудовом договоре с директором предприятия, не принимаются судом апелляционной инстанции. Как видно из материалов дела, предприятием представлены договоры подряда и журналы испытаний, контроля материалов, используемых при осуществлении дорожных работ. Требования к наличию опыта по контролю качества используемых при строительстве материалов действующее законодательство РФ не содержит. Письмом от 13.02.2013 № 10.2/244 Министерство транспорта Ростовской области согласовало ГУП РО «Азовское ДРСУ» совершение крупных сделок по результатам открытых аукционов в электронной форме, а также открытых конкурсов на сумму не более 500 000 000 руб. (т. 5, л.д. 88). То обстоятельство, что директор предприятия подписал трудовой договор ранее даты самого договора, само по себе не свидетельствует о каких-либо противоречиях и не порочит его.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2014 по делу № А53-2216/2014 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               С.С. Филимонова

Судьи                                                                                             М.В. Соловьева

Г.А. Сурмалян