Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2009 по делу n А32-12668/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

присутствии представителя общества, поскольку решение по выездной налоговой проверке вынесено налоговой инспекцией 30.03.2007г.

Решение выездной налоговой проверки № 01273 ДСП направлено обществу 30.03.2007г. заказным письмом с уведомлением о вручении (реестр почтовой корреспонденции налоговой инспекции (т.5, л.д.129)).

В материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Манькова Виктора Валентиновича, являющегося директором общества до 28.02.2007г., свидетельствующего о том, что о проведении налоговой инспекции проверки узнал в июне 2007г. от сотрудников оперативно-розыскной части; о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки не извещался, для подписания и вручения акта не вызывался.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что довод общества о неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки (т.6, л.д.34-35) налоговой инспекцией не опровергнут. Доказательств иного суду не представлено. Материалы дела не содержат сведений о надлежащем уведомлении общества о времени и месте материалов проверки, а также надлежащих доказательств рассмотрения материалов проверки в присутствии представителя общества.

Таким образом, налоговая инспекция в нарушение положений ст. 65, 200 АПК РФ не доказала соблюдение требований ст. 101 НК РФ, что является самостоятельным основанием для признания решения налоговой инспекции от 30.03.2007г № 01273ДСП, и, как следствие, решения налоговой инспекции от 07.06.2007г. № 61255 недействительными по основаниям, предусмотренным п. 14 ст. 101 НК РФ. Указанные обстоятельства в силу п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах решения налоговой инспекции от 30.03.2007г. № 01273ДСП, от 07.06.2007г. № 61255 подлежат признанию недействительными, как несоответствующее положениям ст. 101 НК РФ.

Кроме того, в силу п.п. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов и расходов и объектов налогообложения.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе: определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Выбор аналогичных предприятий в целях применения ст. 31 НК РФ осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размера выручки, численности производственного персонала и других факторов. Рассчитывая сумму налогов с использованием данных по иным налогоплательщикам, необходимо учитывать механизм расчета налогов по каждому из них, так как у разных налогоплательщиков он может существенно отличаться.

В ходе налоговой проверки общество на дважды направленные налоговой инспекцией заказными письмами с уведомлением о вручении требования от 19.05.2006г. № 814, от 27.06.2006г. № 951 не представило истребуемые документы (ни первичные документы, ни регистры бухгалтерского учета), необходимые для проведения проверки.

В связи с чем, налоговая инспекция провела проверку на основании данных указанных в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС, выписки банка по расчетному счету общества и, частично на основании документов, представленных контрагентами общества.

При этом налоговой инспекцией не учитывались доходы и расходы общества за наличный расчет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции пояснил, что встречные проверки проводились не по всем контрагентам общества, а только по самым крупным суммам. Таким образом, судом установлено, что сведения о взаимоотношениях с обществом получены налоговой инспекцией не от всех контрагентов.

Применив расчетный метод определения налогов, налоговая инспекция не использовала данные бухгалтерского и налогового учета иных аналогичных налогоплательщиков.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что расчет налоговой инспекции нельзя признать достоверным, у налоговой инспекции было недостаточно сведений о проверяемом налогоплательщике, чтобы определить расчетным путем суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет на основании сведений о налогоплательщике, выписки расчетного счета. Поэтому налоговая инспекция могла исчислить налоги при такой ситуации только с помощью использования данных об иных аналогичных налогоплательщиках, как это предусмотрено п.п. 7 п. 1 ст. 31, п. 7 ст. 166 НК РФ. Однако налоговая инспекция указанным правом не воспользовалась.

После проведенной налоговой инспекцией проверки обществом приняты меры к частичному восстановлению документации, подтверждающей расходы и вычеты. В обоснование своей позиции общество представило платежные поручения, подтверждающие расходы общества по контрагентам МУРЭП-22, ЗАО «Кубаньагросервис», ООО «ТехноНиколь-Кубань», ООО «Строй Мир», индивидуальный предприниматель Орехова Т.Б., ООО МПП «Плазма», ООО «Промнефтехимагроснаб», ЗАО «Кубань GSM», ООО «Комтел», ООО «Торговый дом ЭКО», ОАО ПГЭС «Краснодарэлектро», ЗАО «Краснодартеплоэнерго», ООО АД «Экспорт», ООО «СТМ», ООО Колорит», ООО «Автодорремснаб», ООО «Комплект-Электросервис», ООО «Надина», ИП Гордовский В.А., ООО «Югтехпром», ООО «Седин-Юниор», ООО «МВ-Офисная техника», ООО «ПКФ «Скваер», ГУП Кубаньстройцена», МУП «Бюро Ценообразования в строительстве», индивидуальный предприниматель Измайлов Ю.А., ООО «ВИП Ресурс», Служба пути «МУП КТТУ», филиал ОАО «Военно-страховой кампании «ВСК-Москва», Компрейсор-ресурс», ООО СВС-Строй», ООО «ЮгТрубПласт-Кубань», ООО «Фирма ЦММ», ООО «Каркаде» в 2003, 2004, 2005, 2006г., счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, расходные ордера и пояснения по расчетам.

Обществу судом первой инстанции предложено представить книги покупок, книги продаж, а также другие документы, подтверждающие отражение указанных операций в бухгалтерском учете предприятия. Представить доказательства реальности хозяйственных операций. Представитель общества в суде первой инстанции пояснил, что на предприятии отсутствуют книги покупок, книги продаж. Общество представило в материалы дела книгу учета за 2003г., 2004г., 2005г., 1 квартал 2006г. и книгу продаж за 2006г.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что из указанных документов невозможно сформировать достоверно налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, а также установить реальность хозяйственных операций, отсутствие у общества надлежащего ведения бухгалтерского учета, надлежаще оформленных книг покупок за 2003, 2004, 2005, 2006г., книг продаж за 2003, 2004, 2005, 2006г., договоров, товарно-транспортных документов и т.д. ведет к невозможности установления самостоятельно судом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

При вышеизложенных обстоятельствах решение суда от 30 сентября 2008г. подлежит отмене, заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

Уплаченная обществом государственная пошлина в сумме 3 тыс. руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 сентября 2008г. по делу № А32-12668/2007-63/318 отменить.

Признать недействительными решения ИФНС России № 3 по г. Краснодару от 30.03.2007г. № 01273ДСП,  от 07.06.2007г. № 61255, как несоответствующие НК РФ.

Возвратить ООО «Профи» из федерального бюджета 3 тыс. руб. государственной пошлины, уплаченной по квитанциям от 30.06.2007г. и от 27.10.2008г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                          Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                        И.Г. Винокур

Л.А Захарова