Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу n А32-11760/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и вины в его совершении, лежит на административном органе.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой  техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из протокола осмотра от 02 апреля, протокола по делу об административном правонарушении от 15 мая 2008 года, в помещении магазина «Продукты», принадлежащего обществу, продавец-кассир Плюснина Л.С. осуществила продажу в личное пользование покупателю (налоговому инспектору) одной банки джин-тоника «Браво», а именно полученную денежную сумму от покупателя за реализованный товар на ККТ не пробила, отдала товар и сдачу в сумме 25 рублей 00 копеек.

Таким образом, сотрудниками инспекции проведены проверочные мероприятия, в ходе которых осуществлена реальная сделка купли-продажи товара, что не может  квалифицироваться как контрольная закупка, которая в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается только как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, поскольку оперативно-розыскное мероприятие в виде контрольной закупки не имеет целью осуществление реальной сделки; при его проведении товар после фиксации факта правонарушения возвращается продавцу, деньги – проверяющему лицу,  выступающему в роли покупателя.

При таких обстоятельствах контрольное мероприятие, проведенное в данном случае, оснований считать доказательством, полученным с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса), не имеется. 

Следовательно, событие правонарушения подтверждается собранными по делу доказательствами: актом проверки выполнения требования Закона о ККТ от 02 апреля 2008 года (л.д.58-59); протоколом осмотра №016027 от 02 апреля 2008 года (л.д.62-63), актом снятия остатков наличных денежных средств, фискальным отчетом, объяснениями продавца, признающей факт неприменения ККТ и объясняющей его тем, что отвлек другой покупатель (л.д.66).

Инспекцией соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности.

Как следует из расписки, для передачи ООО «Дергунов» в срок  продавец Плюснина Л.С. в 07 мая 2008 года получила повестку о том, что составление протокола по статье 14.5 Кодекса состоится 15 мая 2008 года в 9 час.00 мин. (л.д.57).

Кроме того, указанная повестка была направлена обществу заказным письмом и вручена 14 мая 2008 года, что следует из почтового уведомления (л.д.55).  

Следовательно, требования части 4.1 Кодекса, в соответствии с которыми в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Протокол по делу об административном правонарушении от 15 мая 2008 года  (л.д.154), в котором была указано время рассмотрения дела – 28 мая 2008 года 9 час.00 мин. и место его рассмотрения, и соответствующая повестка (л.д.49) был направлен обществу также заказным письмом с уведомлением, о чем свидетельствует  почтовый реестр (л.д.50) и почтовая квитанция ( л.д.51).

 Таким образом, требования статьи 25.1 Кодекса, в соответствии с которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а в его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения, соблюдены Инспекцией.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено с соблюдением срока, установлено статьей 4.5 Кодекса.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 4.1 Кодекса при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Назначив обществу наказание в размере максимальной санкции, Инспекция не указала, каким обстоятельствами обусловлен указанный выбор.

При таких обстоятельствах и на основании пунктов 1) и пункта 3) части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2008 года по делу №А32-11760/2008-3/125-33АЖ подлежит изменению, постановление инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару от 28.05.2008 № 05/276 следует признать незаконным и отменить в части назначения наказания в размере 10000 рублей, в части привлечения к ответственности и назначения наказания в размере 30000 рублей постановление инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару от 28.05.2008 № 05/276 оставить без изменения.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об административных правонарушениях государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2008 года по делу №А32-11760/2008-3/125-33АЖ изменить.

Признать незаконным и отменить постановление инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару от 28.05.2008 № 05/276 в части назначения наказания в размере 10000 рублей.

В части привлечения к ответственности и назначения наказания в размере 30000 рублей постановление инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару от 28.05.2008 № 05/276 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Ю.И. Колесов

                                                                                                Т.И. Ткаченко