Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу n А53-17016/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-17016/2006-С2-50

22 апреля 2009 г.                                                                                15АП-207/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Х.Тимченко

судей М.В. Ильиной, М.Н. Малыхиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Крючковой М.В.

при участии:

от истца: явка представителя в судебное заседание не обеспечена, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежаще (уведомление № 94940);

от ответчика: директор "Цимлянский рыбокомбинат" – Красовский Э.В., паспорт: 60 05 № 202978, выдан ОВД Первомайского района г.Ростова-на-Дону 09.03.2005 г.; адвокат Плужников Ю.И., ордер № 014 от 02.04.2009 г., удостоверение № 1464 от 09.12.2002 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Цимлянский рыбокомбинат"

на решение  Арбитражного суда Ростовской области

от 13.11.2008 года по делу № А53-17016/2006-С2-50,

принятое в составе судьи  Палий Ю.А.

по иску закрытого акционерного общества "1С"

к ответчику: открытому акционерному  обществу  "Цимлянский рыбокомбинат"

о  взыскании компенсации за нарушение авторского права в размере 57 600 руб.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "1С" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском  к открытому акционерному обществу "Цимлянский рыбокомбинат" (далее – рыбокомбинат) о взыскании компенсации за нарушение авторского права.

Исковые  требования мотивированы тем, что в результате проверки, проведенной 03 апреля 2007 года, установлено и зафиксировано неправомерное использование  ОАО "Цимлянский рыбокомбинат" программ для ЭВМ, авторские права на которые  принадлежат истцу и на которые не были представлены соответствующие  разрешительные документы и соглашения с правообладателем. Неправомерное использование выразилось в установке на жесткие диски персональных компьютеров нелицензионного программного обеспечения. Со ссылкой на положения ст. 16, 7, 49 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» указывает на наличие оснований для взыскания заявленной суммы.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 57600 руб., поскольку судом было установлено, что генеральный директор рыбокомбината Туркин А.П. использовал  для производственной деятельности нелицензионную копию программного продукта «1С: Предприятие 7.7. Оперативный учет» сетевая версия, имеющую признаки контрафактности.    

ОАО "Цимлянский рыбокомбинат" обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило  решение от 13.11.2008 г. отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении иска отказать. В обоснование жалобы заявитель указал, что:

-Туркин А.П. не был генеральным директором рыбокомбината, не являлся его работником;

- используемая программа не принадлежит ответчику, а находилась в  ноутбуке, принадлежащем лично Туркину А.П.;

-доказательств того, что Туркин А.П. использовал программу для ответчика не представлено;

- помещение, в котором произведено изъятие программы, используется Туркиным А.П. как жилище;

-не представлен обвинительный приговор, на который истец сослался.

В судебное заседание, назначенное на 12 марта,  стороны не явились, в связи с чем, заседание было отложено на 02 апреля 2009 г. В судебном заседании объявлялся перерыв до 09 апреля 2009 г.

Представитель истца в судебное заседание не явился, направил в адрес суда отзыв и ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие. В отзыве на апелляционную жалобу представитель  ЗАО «1С» указал, что требования, изложенные в исковом заявлении, поддерживает в полном объеме, просил  решение Арбитражного суда Ростовской области оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

В судебном заседании директор ОАО "Цимлянский рыбокомбинат" пояснил, что комбинат состоит из трех цехов. Цех, в котором был обнаружен ноутбук, принадлежащий Туркину  А.П., сейчас не используется под производство. Помещение использовалось членом совета директоров - Туркиным А.П. - для временного проживания, там находились его вещи, среди которых и был обнаружен ноутбук и нелицензионный диск, есть справка о принадлежности данных вещей Туркину А.П., который в данный момент привлечен к уголовной ответственности. Как указал директор ОАО "Цимлянский рыбокомбинат", контрафактный диск с программой для деятельности общества не использовался, так как Туркин А.П. не подготавливал для  общества   никаких документов, не вел бухгалтерский учет. Вся документация общества изготавливалась на одном компьютере, на котором в ноябре 2003 г. была приобретена и установлена  лицензионная программа  «1С бухгалтерия».

Представитель ОАО "Цимлянский рыбокомбинат"  в судебном заседании пояснил, что в ноутбуке Туркина А.П. под аббревиатурой «ЦРБ» содержалась информация об обществе с ограниченной ответственностью Производственная фирма «Цимлянский рыбокомбинат», которое создано Туркиным А.П. в г.Ростове-на-Дону и руководителем которого он является. В доказательство данного факта представителем ответчика были представлены документы о регистрации ООО ПФ «Цимлянский рыбокомбинат». Представитель просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва истца на жалобу, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 3 апреля 2007 г. сотрудниками Отелом по расследованию особо важных дел Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по РО была проведена проверка, в результате которой установлено и зафиксировано неправомерное использование следующей программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу и на которые не были представлены соответствующие разрешительные документы и соглашения с правообладателем: «1С: Предприятие 7.7 Оперативный учет, сетевая версия» (том дела 1, л.д. 19-25).

Неправомерное использование программ для ЭВМ выразилось в установке на жесткие диски персональных компьютеров ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» нелицензионного программного обеспечения, правообладателем которого является ЗАО «1С».

По результатам проверки в отношении генерального директора ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» Туркина А.П. возбуждено уголовное дело по факту нарушения авторских прав по ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации.

25 июля 2008 г. Константиновским районным судом Ростовской области вынесен обвинительный приговор, генеральный директор ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» Туркин А.П. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из постановления старшего следователя по расследованию особо важных дел Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Ростовской области старшего советника юстиции Сиротина Д.А. о признании потерпевшего от 6 февраля 2008 г., Туркин А.П., являясь генеральным директором ОАО «Цимлянский рыбокомбинат», расположенный по адресу: Ростовская область, г. Цимлянск, ул. Заводская, д. 15, 27 декабря 2005 г. приобрел персональный компьютер – ноутбук «HP» с/nU 5460 VVP. С целью использования данного ноутбука в производственной деятельности предприятия Туркин А.П. в период времени с 27 декабря 2005 г. по 3 апреля 2007г., незаконно приобрел в неустановленном месте у неустановленного лица, нелицензионную копию программного продукта, имеющую признаки контрафактности: «1С: Предприятие 7.7. Оперативный учет» сетевая версия, стоимостью 28 800 руб., правообладателем которого является ЗАО «1С». Данный экземпляр программного продукта, обладающий признаками контрафактности, Туркин А.П. незаконно инсталлировал на жесткий диск своего ноутбука и использовал в производственной деятельности до 3 апреля 2007 г., когда ноутбук бы изъят в ходе обыска в помещении ОАО «Цимлянский рыбокомбинат». Действиями Туркина А.П. правообладателю программного продукта причинен имущественный вред на сумму 28 800 руб. (том дела 1, л.д. 17-18). При этом  в ходе расследования уголовного дела не был исследован вопрос, являлся ли Туркин А.П. генеральным директором ОАО «Цимлянский рыбокомбинат».

Заключением эксперта ООО «Мезон» № 28-3 от 03 мая 2007г. установлено, что в памяти ноутбука, принадлежащего ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» содержатся программы для ЭВМ, содержащие признаки контрафактности, в том числе «1С: Предприятие 7.7 Оперативный учет, сетевая версия» (том дела 1, л.д. 26-48).

При вынесении решения, суд первой инстанции указал, что программа «1С: Предприятие 7.7 Оперативный учет, сетевая версия» была инсталлирована на ноутбук, принадлежащий ответчику 19.01.2006г. без заключения в отношении указанных программ авторского договора, в связи с чем, их использование является контрафактным. Факт совершения ответчиком правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе постановлением старшего следователя по расследованию особо важных дел Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Ростовской области старшего советника юстиции Сиротина Д.А. о признании потерпевшего от 06 февраля 2008 г.

В данном постановлении, возбужденном в отношении Туркина А.П. как физического лица,  указано, что Туркин А.П., являясь генеральным директором ОАО «Цимлянский рыбокомбинат», расположенный по адресу: Ростовская область, г. Цимлянск, ул. Заводская, д. 15,  27 декабря 2005 г. приобрел персональный компьютер – ноутбук «HP» с/nU 5460 VVP.

Однако, уставом ОАО «Цимлянский рыбокомбинат»  не предусмотрена должность генерального директора. Согласно справки № 123 от 12.03.2009 г. Туркин А.П. с 24.06.2005 г. и по настоящее время занимает должность председателя совета директоров согласно п.11.6.16. устава ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» и протокола заседания совета директоров № 1 о 24.06.2005 г.

Из представленных в материалы дела выписок из ЕГРЮЛ от 29.02.2008 г. и 09.06.2008 г.,  приказа № 42-л/с от 19.12.2005 г. и справки  исх. № 46 от 06.04.2009 г.,  директором ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» до 17.09.2008 г. являлся Филатов А.В., с 17.09.2008 г.  директором  назначен  Красковский Э.В. (том дела 1, л.д. 49-52).

Ноутбук «HP» с/n U 5460 VVP, был приобретен Туркиным А.П. 27.12.2005 г. за  личные средства и для личных целей, что подтверждается справкой № 210 от 12.11.2008 г., согласно которой  ноутбук предприятием ОАО «Цимлянский рыбокомбинат»  никогда не приобретался, на балансе не стоял и в производственной деятельности не использовался.  Программы, находящиеся в нем, администрацией и бухгалтерией общества  не использовались.

В деле имеется копия протокола обыска от 03.04.2007 г. (л.д. 19-25), произведенного в помещениях, принадлежащих ответчику, из которого следует, что ноутбук был изъят в помещениях, принадлежащих ответчику, но используемых Туркиным А.П. в личных целях  как жилище. Как пояснил в судебном заседании директор ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» Э.В. Красковский, цех, в котором был обнаружен ноутбук, принадлежащий Туркину  А.П., сейчас не используется под производство,  помещение использовалось Туркиным А.П.  для временного проживания, там находились его вещи, среди которых и был обнаружен ноутбук и нелицензионный диск с  контрафактной программой.

Однако, факт изъятия ноутбука в данных помещениях сам по себе не свидетельствует о том, что   ответчик владеет или использует его в своих целях. Утверждение суда о том, что  ноутбук «HP» с/n U 5460 VVP, в памяти которого   содержалась программа «1С: Предприятие 7.7. Оперативный учет, сетевая версия», принадлежит ответчику, не основано на доказательствах, так как материалами дела  не подтверждается факт использования ответчиком контрафактного экземпляра программы «1С: Предприятие 7.7. Оперативный учет, сетевая версия»  для изготовления документации для ОАО «Цимлянский рыбокомбинат».

Из заключения эксперта ООО «Мезон», на которое судом в решении сделана ссылка, также  не усматривается  использование нелицензионной  программы для деятельности акционерного общества «Цимлянский рыбокомбинат».

В  постановлении о признании ЗАО «1С» потерпевшим  следователем указано, что  имущественный вред на сумму 28800 рублей  причинен правообладателю  программного продукта действиями Туркина А.П.  По данному факту Туркин А.П. как физическое лицо был признан виновным Константиновским районным судом от 25.07.2008 г. по ч.2 ст.146 УК РФ, а не по п. «г» ч.3 ст.146 УК  как лицо с использованием своего служебного положения.

Ссылаясь на п.2 ст.49 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторских  и смежных правах», суд  упускает из виду, что нарушителем исключительных прав истца является не ответчик, а  физическое лицо – Туркин А.П.

В соответствии с п.1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом,  причинившим вред.

Таким образом, исходя из того, что принадлежность  ноутбука с инсталлированной на него  контрафактной версией программы «1С: Предприятие 7.7. Оперативный учет, сетевая версия» ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» не доказана  и материалами дела не подтверждается использование ноутбука Туркиным А.П. в целях изготовления каких-либо документов для ответчика, ответственность за использование нелицензионной версии программы должен нести Туркин А.П. Следовательно, ОАО «Цимлянский рыбокомбинат» является ненадлежащим ответчиком по данному делу.

В заключении эксперта № 28-З от  03.05.2007 г. (том дела 1, л.д.31)  указано, что  среди реквизитов зарегистрированного в программе документа имеется название предприятия – «ЦРК», название склада «Сырье (Стрекалов)». Характер данного документа говорит о  том, что информация имеет