Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А53-6685/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о проведении контрольного прослушивания N 9 от 01.10.2014.

Акт совершения юридических действий по сбору доказательств факта публичного исполнения музыкальных произведений с применением технических средств (л.д. 70-71) составлен представителем истца Седовым С.А., удостоверивший своей подписью обстоятельства, описанные в тексте акта.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с информацией, полученной при проведении проверочных мероприятий, а также из чека от 24.10.2014, полученного в кафе «Дежавю» по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Гагарина, 10, юридическим лицом, ответственным за осуществление публичного исполнения произведений в помещении кафе «Дежавю», является общество с ограниченной ответственностью «Центр-Сити».

Суд, исследовав видеозапись, в которой зафиксирован факт контрольного прослушивания, пришел к выводу, что источником звука являлась акустическая система, размещенная в помещении ответчика.

Акустическая система не может звучать сама по себе без звуковоспроизводящей аппаратуры, что позволяет сделать вывод об использовании ответчиком спорного произведения посредством технических средств.

Музыкальные произведения, зафиксированные аудиовидеозаписью, сделанной в ходе посещения кафе «Дежавю» были идентифицированы в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, заслуженным деятелем Всероссийского музыкального общества (копия удостоверения к государственной награде имеется в материалах дела), имеющим высшее музыкальное образование (копии дипломов имеются в материалах дела), что дает ему право проводить такую расшифровку, руководствуясь своей профессиональной квалификацией. Расшифровка записи контрольного прослушивания проведена на основании договора возмездного оказания услуг от 14.03.2012 г. В результате расшифровки записи, специалистом было установлено, что на представленной эксперту аудиовидеозаписи, содержатся музыкальные произведения. Результаты расшифровки изложены в акте расшифровки записи музыкальных произведений от 20.12.2014.

РАО направляло ООО «Центр-Сити» уведомление о нарушении авторских прав с предложением о досудебном урегулировании, в котором проинформировало о проведенном 24.10.2014 мероприятии по фиксации факта публичного исполнения произведений. Ответа на уведомление не последовало.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан вывод о том, что до начала публичного исполнения вышеперечисленных музыкальных произведений, правами на которые на коллективной основе управляет РАО, ООО «Центр-Сити» следовало заключить лицензионный договор с РАО.

Поскольку ответчик такого договора не заключал, авторское вознаграждение не выплачивал, соответственно, публичное исполнение музыкальных произведений, зафиксированных 24.10.2014 в помещении кафе «Дежавю», осуществлялось им с нарушением исключительных авторских прав в отсутствие права, предоставленного уполномоченной организацией по управлению правами на коллективной основе в сфере публичного исполнения музыкальных произведений либо непосредственно автором (правообладателем) - статьи 1235, 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Как установил суд, ответчик без согласия правообладателей воспроизводил музыкальные произведения с помощью технического средства, размещенного в помещении кафе «Дежавю» (ООО «Центр-Сити»), расположенном по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Гагарина, 10, то есть в месте, открытом для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» разъяснено и следует из статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными гражданским Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами.

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

При этом, в соответствии с пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения.

В соответствии с пункта 43.1 Постановления Пленумов «требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Несмотря на то, что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда, в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме. Исходя из размера заявленного требования, определяется подлежащая уплате государственная пошлина».

Постановлением Авторского Совета РАО N 5 от 24.04.2014 г. установлено, что за нарушение исключительного права на произведение размер компенсации должен рассчитываться: при использовании одного произведения из репертуара РАО - 20000 руб., в том числе музыкального произведения с текстом или без текста, независимо от количества авторов.

Размер компенсации рассчитан в пределах, установленных статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из того, что ответчиком было осуществлено бездоговорное использование 7-ми музыкальных произведений. Общая сумма компенсации за осуществленное бездоговорное публичное исполнение произведений, входящих в репертуар РАО, составила 140 000 руб., т.е. по 20 000 руб. за каждое нарушенное исключительное право авторов на музыкальное произведение с текстом.

В силу части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

ООО «Центр-Сити» в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела документы, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд счел иск подлежащим удовлетворению в полном объеме, в размере 140000 руб.

Рассмотрев требование истца о взыскании расходов на оплату услуг по расшифровке записи контрольного прослушивания в размере 1500 руб., суд счел его подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания лицо, требующее их возмещения, должно доказать наличие права, которое нарушено, факт наступления убытков в результате неправомерных действий ответчика, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер.

Из материалов дела усматривается, что в целях расшифровки записи контрольного прослушивания истцом понесены расходы в размере 1500 руб., что подтверждается платежным поручением N 001220 от 19.12.2014.

Таким образом, с ответчика в пользу истца обоснованно взысканы понесенные истцом расходы по расшифровке произведений в размере 1500 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что постановлением мирового судьи судебного участка № 3 Волгодонского судебного района от 08.05.2015 ООО «Центр-Сити» признано виновным в нарушении авторских прав лишь в отношении 4-х авторских произведений, в связи с чем, денежная компенсация должна быть присуждена из расчета 4-х музыкальных произведений, отклоняются апелляционным судом, поскольку, напротив,  вина руководителя ответчика данным судебным актом доказана и он привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 30000 рублей по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Тот факт, что  при привлечении к ответственности в материалах административного производства заявителем не указывались факты воспроизведения всех произведений (не включены 3 факта воспроизведения произведения «Sunny» (авторы музыки и текста Hebb Robert Alvin, Хебб Бобби), «Africa» (авторы музыки и текста Paich David F Frank, Porcaro Jeffrey T), «Night of the nights» (авторы музыки и текста Karber Wolfgang, Mell Michael),  то это зависело от воли лишь заявителя в административном деле, в предмет доказывания в рамках административного дела всё количество воспроизведений не входило, однако это не исключает взыскание компенсации по этим трем произведениям в рамках настоящего  гражданского судопроизводства.

Кроме того, в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о неправомерном переходе суда первой инстанции к судебному разбирательству в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, основан на неправильном понимании ответчиком