Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А61-645/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается (части 2 и 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы (часть 1 статьи 26.6 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Из материалов дела усматривается, что в качестве доказательств, послуживших основаниями для составления протокола об административном правонарушении, УВД по г. Владикавказу учитывалась следующая информация:

- компании «Bayerishe Motoren Werke Aktiengesellshaft» в лице ее законного представителя ООО «Юридическая фирма Городисский и партнеры» (л.д. 80);

- компании «NIKE International Ltd.» в лице ее законного представителя                       ООО «НАЙК» (л.д. 86, 88);

- заключение эксперта от 21.03.2011 - главного специалиста компании                              ООО «Группа Компаний Рес-Кью» (л.д. 82-83).

Указанная информация, по мнению административного органа, подтверждает факт незаконного размещения зарегистрированных товарных знаков на изъятом у предпринимателя товаре и введенного в оборот без разрешения правообладателя.

Однако из материалов дела следует следующее.

Северо-Осетинской таможней 04.03.2011 был сделан запрос специалисту по защите товарных знаков ООО «Найк» и 10.03.2011 запрос в ООО «Юридическая фирма Городисский и партнеры» (по товарному знаку «BMW»), в которых содержалась просьба о предоставлении информации о даче предпринимателю права использования товарных знаков. Северо-Осетинской таможней у указанных лиц также были запрошены мнения экспертов о возможной принадлежности изъятых товаров к категории контрафактных товаров.

В адрес ООО «Группа Компаний РЕС-Кью» 11.03.2011 Северо-Осетинской таможней был направлен запрос о проведении независимой экспертизы товара с торговой маркой «NIKE» по фотографии, направленной электронной связью.

По торговому знаку «BMW» ООО «Юридическая фирма Городисский и партнеры» в информации указало, что товарный знак нанесен на полиэтиленовые пакеты незаконно, без разрешения правообладателя, прав на использование товарных знаков предпринимателю не предоставлялось, из чего следует, что данный товар является контрафактным.

По торговой марке «NIKE» специалист компании ООО «Группа Компаний РЕС-Кью» в заключении от 21.03.2011 указала, что на исследование было представлено фото календаря с обозначением «NIKE» в количестве 1 единицы, которое свидетельствует о контрафактности товара, так как прав на использование товарных знаков предпринимателю не предоставлялось.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении являются заключения эксперта.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

Как указано в части 1 статьи 25.8 КоАП РФ, в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

В рассматриваемом случае специалист ООО «Группа Компаний Рес-Кью» привлечен к участию в деле не для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а для определения признаков контрафактности товара с торговой маркой «NIKE», причем вне рамок нормативно закрепленной процедуры.

Как указано в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 25.8 КоАП РФ в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также применении технических средств.

Из материалов дела следует, что ООО «Группа компаний Рес-Кью» привлечено Северо-Осетинской таможней к проверке именно в качестве специалиста.

Однако статьей 25.8 КоАП РФ, устанавливающей порядок участия специалиста в производстве по делу об административном правонарушении, не предусмотрено, что специалист вне рамок административного расследования составляет заключение, в котором содержатся сделанные им в ходе исследования выводы.

Специалист, в отличие от эксперта, исследований не проводит, заключений не дает, а лишь содействует в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также применении технических средств.

Доказательств проведения исследований в порядке, предусмотренном статьями 25.9 и 26.4 КоАП РФ, в отношении изъятых у предпринимателя полиграфической продукции и полиэтиленовых пакетов с нанесенными на них товарными знаками «NIKE» и «BMW» на предмет ее контрафактности, материалы дела не содержат.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что исследование изъятого у предпринимателя товара не производилось, выводы о его контрафактности  с торговым знаком «BMW» сделаны на основе отсутствия у предпринимателя прав на использование товарного знака в отсутствие каких-либо договорных отношений с правообладателем этого знака. Экспертиза полиэтиленовых пакетов с товарным знаком «BMW» в рамках административного дела не проводилась.

Вывод о контрафактности товаров с торговым знаком «NIKE» сделан на основе одного фотоснимка, который не приложен к материалам дела, что ставит под сомнение достоверность результатов исследования.

Так же, суд первой инстанции правильно указал, что исследование одного фотоснимка календаря на предмет определения признаков контрафактности ввозимого товара проводило заинтересованное лицо, являющееся специалистом, а не экспертом, так как согласно свидетельству от 30.11.2010 №160 (л.д.85) Сидорова А.Г., сделавшая вывод о контрафактности товара, является уполномоченным лицом ООО «Найк» на проведение сравнительной идентификации товаров на предмет подлинности продукции компании «Найк Интернешенел Лтд». Указанное свидетельство выдано Сидоровой А.Г. специалистом по защите товарных знаков «NIKE» в России, действующей на основании доверенности, выданной 01.11.2010 компанией «Найк Интернешенел Лтд».

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что экспертиза в порядке статьи 26.4 КоАП РФ на предмет определения признаков контрафактности товаров не назначалась.  Иных доказательств незаконного использования товарного знака заявителем в материалы дела не представлено.

Заявителем в материалы дела также не представлено доказательств фактов предложения предпринимателем к продаже или факты продажи им календарей и (или) полиэтиленовых пакетов.

Заявителем не были опровергнуты доводы предпринимателя о том, что в пакеты он упаковывал купленный у него иной товар, а календари он давал покупателям в качестве подарка.

Письма представителей правообладателя товарных знаков «NIKE» и «BMW» не могут подтвердить совершение предпринимателем правонарушения, выразившегося в незаконном использовании чужого товарного знака.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем признаки незаконного воспроизведения вышеуказанных товарных знаков предпринимателем не установлены, экспертиза изъятых у предпринимателя товаров на предмет контрафактности не производилась, что свидетельствует об отсутствии доказательств того, что предпринимателем были нарушены исключительные права правообладателей товарных знаков «NIKE» и «BMW».

Таким образом, действия предпринимателя, связанные с нарушением прав правообладателей на товарные знаки, в отсутствие признаков незаконного их воспроизведения, не образует объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, в связи с чем заявление УВД по г. Владикавказу о привлечении предпринимателя Хубулова С.Х. к административной ответственности по данной статье удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия должны быть решены в постановлении по делу об административном правонарушении.

При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного предпринимателю Хубулову С. Х. должен быть возвращен товар, изъятый Северо-Осетинской таможней 04.03.2011, а именно ­полиэтиленовые пакеты с обозначением «BMW» и календари с обозначением «NIKE» в количестве 5153 шт.

Материалы дела не содержат точных сведений о количестве полиэтиленовых пакетов с обозначением «BMW», изъятых Северо-Осетинской таможней у предпринимателя, а потому они подлежат возврату по данным протокола изъятия от 04.03.2011 и акту приема-передачи на ответственное хранение на СВХ Северо­-Осетинской таможни.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив все доводы Управления, индивидуального предпринимателя, третьих лиц и фактические обстоятельства дела в совокупности, принял правильное решение о том, что у административного органа отсутствуют основания для привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

Доводы, изложенные в жалобе, отклоняются апелляционным судом, поскольку являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

Руководствуясь статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 21 июня 2011 г. по делу № А61-645/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                  Д.А. Белов

Судьи                                                                                                                 И.А. Цигельников

И.М. Мельников