Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по делу n А63-17240/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.06 № 94 установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов.

Процедура обжалования таких действий в управление предусмотрена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом УФАС России от 14.11.2007 № 379.

Согласно части 5 статьи 17 Закона № 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона № 94-ФЗ. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В силу части 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. лицо, выразившее свое волеизъявление и публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Применительно к рассматриваемому случаю это означает, что закон установил, чтобы обрести право на участие в аукционе, необходимо подать заявку на участие и внести соответствующее обеспечение.

По смыслу указанных правовых норм государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных

гражданских прав, поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. В этой связи статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Таким образом, лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Таким образом, управление вправе было рассмотреть жалобу общества в том случае, если данная организация соответствует вышеуказанным требованиям, установленным законодательством.

В материалах дела отсутствуют и управлением не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что названное общество известило заказчика о своем намерении претендовать на заключение государственного контракта. В данном случае общество заявку на участие в аукционе не подавало, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершало. Таковые им не подтверждены. Одно лишь обжалование действий заказчика в управление не может свидетельствовать о намерении общества участвовать в аукционе.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отклонен довод управления о том, что в данном случае обжалуются действия заказчика по составлению аукционной документации, следовательно, субъект обжалования - любой участник размещения заказа, как подавший, так и не подававший заявку на участие в аукционе, поскольку жалоба общества на действия заказчика по составлению документации об аукционе подана в управление до проведения аукциона и о наличии у ООО "Регионстрой» права на обращение с жалобой на действия учреждения, а у антимонопольного органа - правовых оснований для ее рассмотрения и, соответственно, для проведения внеплановой проверки и вынесения оспариваемых решения и предписания.

В материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что общество заключило с некоммерческим партнерством «Октябрьский Бизнес-инкубатор» договор об оказании информационно-консультационных услуг от 04.05.2009 № 57-и, согласно которому последнее обязалось оказать обществу за плату комплекс информационно-консультационных услуг, в том числе: по предоставлению информации об проводимых и интересующих заказчика открытых конкурсах, электронных и открытых аукционах, запросах котировок; осуществлению регистрации в Портале закупок «Рефери» (система закупок продукции для государственных и муниципальных нужд Ростовской области) и иных системах государственных закупок; оказанию помощи в оформлении, техническом сопровождении и подаче заказчиком заявки на участие в открытых конкурсах, электронных и открытых аукционах, запросах котировок; разъяснения действующего законодательства в области размещения заказа в системе «Рефери» и иных системах государственных закупок Российской Федерации.

Заключение указанной частной сделки не может свидетельствовать о публичности намерения общества участвовать в размещенном заказе.

В материалах дела отсутствуют доказательства тому, что ООО «Регионстрой» поручило НП «Октябрьский бизнес-Инкубатор» действовать от имени ООО «Регионстрой» как участника размещения заказа, в том числе направлять государственному заказчику запросы о разъяснении положений документации об аукционе, из которых учреждение могло бы и должно было сделать вывод о том, что действия НП «Октябрьский бизнес-Инкубатор» осуществляется от имени и по поручению ООО «Регионстрой» как участника размещения заказа.

Договор об оказании информационно-консультационных услуг от 04.05.2009 № 57-и по предмету и содержанию не является поручением действовать от имени ООО «Регионстрой» как участника размещения заказа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Доказательств направления ООО «Регионстрой» в письменной форме учреждению каких-либо запросов о разъяснении конкурсной документации суду не представлено, электронные запросы не являются надлежащими и рассмотрению не подлежат.

Положения Закона № 94-ФЗ о защите прав участников размещения заказа на общество не распространяются, а управление не имело правовых оснований для рассмотрения его жалобы, даже при формальном соблюдении обществом установленных статьей 57 Закона о размещении заказов сроков обжалования.

Предписанием от 12.10.2009 № 144 управление предложило учреждению аукционную документацию привести в соответствие требованиям Закона № 94-ФЗ и Закона № 135-ФЗ. Конкретные действия при этом не указаны.

Исходя из части 3 статьи 24 Закона № 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Изменение предмета конкурса не допускается.

В течение одного дня со дня принятия решения о внесении изменений в конкурсную документацию такие изменения размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для размещения извещения о проведении открытого конкурса, и в течение двух рабочих дней направляются заказными письмами или в форме электронных документов всем участникам размещения заказа, которым была предоставлена конкурсная документация. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания подачи заявок на участие в

конкурсе такой срок составлял не менее чем двадцать дней.

Предписание направлено на обеспечение конкуренции, создание равных условий хозяйствующим субъектам, восстановление прав и законных интересов, нарушенных неправомерными действиями субъекта. В предписании антимонопольного органа должен быть обозначен определенный, соответствующий законодательству порядок восстановления прав и законных интересов лица, нарушение которых выявлено в рамках антимонопольного дела.

Указанием на конкретный способ восстановления нарушенного права и возложением на соответствующее лицо обязанности по совершению определенных действий по восстановлению прав обеспечивается законность действий органа (лица), исполняющего предписание. Обязательным признаком предписания является его исполнимость.

Исходя из того, что 24.11.2009 учреждением заключен государственный контракт с ООО «Евростиль», единственным участником размещения заказа, допущенным к участию в аукционе (т.5, л.д. 13-22) и на день вынесения предписания работы по контракту в полном объеме выполнены, что подтверждается представленными в материалы дела актом сдачи - приемки научно-технической продукции, актами приемки выполненных работ формы № КС -2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, счетами на оплату, платежными поручениями (т. 5, л.д. 47-112), вынесенное управлением предписание не обладает признаком исполнимости и признается судом недействительным.

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в соответствии с частью 5 данной статьи с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статья 13 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина ненормативный акт, может быть признан судом недействительным.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует

закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого учреждением решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Изложенное выше свидетельствует о том, что содержание оспариваемого решения не соответствует требованиям Закона № 94-ФЗ и Закона № 135 - ФЗ.

Нарушение указанным решением прав заказчика выразилось в выдаче оспариваемого в рамках настоящего дела предписания. При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит отмене как принятое с нарушением Закона № 94-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а предписание – как выданное на основании незаконного решения.

При рассмотрении дела судом первой инстанции была