Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по делу n А63-3845/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

реорганизацией ЗАО «Флинт и К» путем выделения и него закрытого акционерного общества «Форсаж», арендодателем оборудования выступило ЗАО «Форсаж».

Из представленных обществом доказательств следует, что используемые устройства по реализации лотерейных билетов Л1 являются оборудованием, предназначенным для реализации лотерейных билетов, а не для проведения азартных игр.

Так, из пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее -Закон N 244-ФЗ) следует, что игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного или от оборудования,  предназначенного  для реализации  лотерейных билетов,  являются  его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата, в торговом оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с представленными в материалы дела техническими паспортами устройства предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Устройство является изделием серийного производства.

В соответствии со справкой № 1771 от 25.06.2010 года, выданной Экспертно-Криминалистическим Центром ГУВД по Ростовской области, устройство по реализации лотерейных билетов Л 1 соответствует техническим паспортам.

В соответствии с техническим заключением по результатам экспертного заключения № 6735-01 от 22.10.2009 года, проведенным главным экспертом ЦНКЭС, к.т.н. А. Погребежским и экспертом ЦНКЭС Р. Родиным, устройство по реализации лотерейных билетов «Л-1» соответствуют требованиям Закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003г.

Более того, из акта технической экспертизы оборудования, составленного Центром испытания игровых автоматов Федерального государственного учреждения «Российский Центр стандартизации, Метрологии и сертификации» от 10 декабря 2009 года, следует, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1, серийный номер 930100000671 (изготовитель - ЗАО «Флинт и К») не является игровым автоматом с денежным выигрышем, либо иным устройством, предназначенным для организации и проведения азартных игр и не подпадет под требование Федерального закона № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведения азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Также в акте содержится вывод, что данное оборудование и используемое в нем программное обеспечение предназначено исключительно в качестве оборудования для реализации лотерейных билетов в визуализации розыгрыша лотереи.

Из материалов административного дела не усматривается, что оборудование подвергалось изменениям, перепрограммированию и иным модификациям.

В соответствии представленным обществом с заключением эксперта № 2009/11 -372Э от 30.11.2009 года Регионального филиала по Южному Федеральному округу Российской Федерации МОО «Союз криминалистов», проводимого в рамках уголовного дела № 902232, аналогичное оборудование, используемое обществом для реализации лотерейных билетов, не соответствует ГОСТ Р50991-96 «Автоматы игровые. Технические требования и методы испытаний», поскольку в указанном оборудовании выигрыш не зависит от работы программного обеспечения и определен в лотерейных билетах, вероятность выигрыша с работой программы визуализации не связана, а также в работе оборудования отсутствует «игровая цель».

Также по итогам испытания аппаратно-программного комплекса «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» и программного обеспечения, проводимого ФГУП «Всероссийский научно- исследовательский институт метрологической службы» № 209-08-28 от 01.04.2011 года, данный аппаратно-программный комплекс не является ни игровым оборудованием, предназначенным для организации и проведения азартных игр, ни лотерейным оборудованием, а предназначен исключительно для реализации лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Соответствие оборудования заявленным требованиям также подтверждается Сертификатом соответствия, выданным АНО «Межрегиональный испытательный центр» - «Устройство по реализации лотерейных билетов» № 06.0001.0208 от 20.08.2009г. (действителен до 01.09.2012г.).

Программное обеспечение, установленное на устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, выданными АНО «Межрегиональный испытательный центр» № 06.0001.0809 от 17.01.2011 года, № 06.0001.0810 от 17.01.2011 года, № 06.0001.0812 от 17.01.2011 года, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Соответствие программного обеспечения «Торговая программа «Сантехник» также подтверждается Сертификатом соответствия программного обеспечения «Торговая программа «Сантехник» № 06.0001.0439 от 11.08.2010г.  (действителен до 11.08.2013г.).

Доказательств тому, что спорное устройство не является торговым, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей, в материалы дела заявителем не представлено, специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, заявителем не проводилось.

Доказательств несоблюдения обществом условий проведения лотереи, что могло быть квалифицировано, как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем также не представлено.

Из вышеуказанного следует, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение «Сантехник», установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам.

Недоказанность факта совершения обществом вмененного ему в вину административного правонарушения в силу статьи 24.5 КоАП РФ, части 2 статьи 206 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности.

В связи с чем, довод апелляционной жалобы о том, что оборудование общества может работать без лотерейных билетов и определяет выигрыш случайным образом, не подтвердился.

21.06.2011 года судом первой инстанции допрошена в качестве свидетеля представитель фирмы-производителя оборудования ЗАО «Форсаж» Настина Л.С., которая пояснила, что при отсутствии лотерейных билетов в устройстве оно не может работать. На вопрос представителя прокуратуры об установлении факта работы устройства без лотерейных билетов пояснила, что на мониторе устройства было отражен последний штих-код DataMatrix лотерейного билета, который был извлечен. Поэтому сотрудники налогового органа и прокуратуры могли посчитать указанное изображение как проигрыш.

На лотерейный билет нанесена информация, скрытая защитным стираемым покрытием, о величине выигрыша в рублях, и имеется дополнительный, проверочный (персональный) код лотерейного билета. Проверочные коды лотерейных билетов занесены в электронную базу при их изготовлении.

При этом участник лотереи непосредственно после внесении платы за право участия в розыгрыше призового фонда и предоставления ему лотерейного билета с помощью специального устройства или самостоятельно может определить размер выигрыша лотерейного билета.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Настаивая на осуществлении обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, заявитель в качестве доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, представил: протокол осмотра помещений, протокол № 1 допроса свидетеля Порошиной О.А., протокол № 2 допроса свидетеля Каменевой К.А., протокол № 3 допроса свидетеля Маржокова Р.В., протокол № 4 допроса свидетеля Атажухина К.М., постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.06.2011 года.

В силу части 5 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото и киносъемки, видеозаписи, иных установленных   способов    фиксации   вещественных   доказательств,    прилагаются   к соответствующему протоколу.

Однако, в нарушение указанной нормы результаты фотосъемки не были приложены к материалам дела. Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля по делу инспектор ФНС России по г. Пятигорску Войнов М.И. пояснил, что на фотографиях не видно экрана устройства по реализации лотерейных билетов, поэтому фотографии не были приложены к протоколу осмотра.

Однако, из протокола осмотра, а также из протоколов № 3 допроса свидетеля Маржокова Р.В. и протокола № 4 допроса свидетеля Атажухина К.М. не следует, что общество осуществляло организацию азартных игр, поскольку не описан результат и порядок проведения игры обществом.

Вместе с тем, на основании статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными документами, предусмотренными КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют  или   не   позволили   всесторонне,   полно  и   объективно   рассмотреть  дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъясняется, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

В силу требования статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Данные лица вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Как видно из материалов дела постановление о возбуждении дела об административном правонарушении 27.04.2011 (л.д. 11-16) вынесено в присутствии Каменевой К.А., действовавшей на основании доверенности №№ 12 от 24.03.2011 (л.д. 71).

Явка на вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении указанного лица, действовавшей на основании общей доверенности, выданной ей законным представителем общества - генеральным директором Авдошкиным А.К. не может быть доказательством надлежащего извещения законного представителя общества о месте, дате и времени вынесения постановления в связи со следующим.

Следуя разъяснениям пункта 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Доверенность, выданная для участия в конкретном административном деле должна указывать на данные, позволяющие установить и конкретизировать проверку, с указанием на полномочия на участие в составлении протокола (постановления), рассмотрении дела об административном правонарушении. Общая же доверенность, при отсутствии иных доказательств извещения лица о времени и месте рассмотрения дела об административном