Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 по делу n А61-1750/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                           Дело №А61-1750/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Цигельникова И.А., судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Батяева Эльбруса Аликовича  на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.09.2011 года по делу № А61-1750/11

по заявлению Управления министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Владикавказ Республики Северная Осетия-Алания (ОГРН 1091515001929, г. Владикавказ, ул. Бутырина, 1)

к индивидуальному предпринимателю Батяеву Э.А.(ОГРНИП 308151619200014)

о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания,

У С Т А Н О В И Л:

Управление министерства внутренних дел Российской Федерации по                  г. Владикавказу Республики Северная Осетия - Алания (правопреемник Управления внутренних дел по г. Владикавказу, замена произведена в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Батяева Эльбруса Аликовича (далее – ИП Батяев Э.А.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 26.09.2011 требования управления удовлетворены. ИП Батяев Э.А. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Из незаконного владения ИП Батяева Э.А. изъяты и обращены в собственность государства системные блоки ЭВМ в количестве 7 штук (изъятые согласно акту обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 28.06.2011). Управлению возвращены денежные средства в сумме 500 рублей, добровольно выданные гр. Хабаловой М.Г. согласно акту добровольной выдачи от 28.06.2011.

Не согласившись с данными выводами суда, ИП Батяев Э.А. обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 26.09.2011 изменить, принять по делу новый судебный акт, вернуть изъятые компьютеры. ИП Батяев Э.А. указывает на то, что им организация азартных игр не осуществлялась, а лишь предоставлялся доступ к платежной системе, изъятые компьютеры не являются игровым оборудованием и не могут быть использованы в этих целях.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ИП Батяевым Э.А заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, на основании постановления начальника управления от 28.06.2011г. №84 отделом по борьбе с экономической преступностью управления проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия по проверке соблюдения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в компьютерном клубе «Дельфин», расположенного по адресу: РСО-Алания, г. Владикавказ, проспект Коста, 107. В ходе проверки выявлено нарушение ИП Батяевым Э.А требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки, зафиксированным 28.06.2011 в акте проверочной закупки (контрольной игры), в акте добровольной выдачи выигрыша, в акте обследования помещения возбуждено административное дело по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен протокол об административном правонарушении в отношении ИП Батяева Э.А.

Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Батяева Э.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 26.09.2011 требования управления удовлетворены.

Суд, удовлетворяя требования управления, исходил из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ                 «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 16 Закона № 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона                       № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3, пунктом 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Исходя из положений Закона № 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что ИП Батяевым Э.А. в помещении по адресу Республика Северная Осетия -Алания, г. Владикавказ, пр. Коста, 107 организован интернет-клуб.

ИП Батяевым Э.А. заключен договор с ООО «Твинго Телеком» от 04.06.2010 об оказании телематических услуг связи по адресу интернет-клуба, а также субагентский договор с обществом с ограниченной ответственностью «Магеллан» на подключение к платежной системе «WebCash». В соответствии с субагентским договором предприниматель обязуется за вознаграждение предоставлять посетителям доступ в платежную систему «WebCash». С этой целью он зачисляет в данную систему денежные средства, полученные от посетителей, переводя наличные деньги в виртуальные, и подключается к сайтам, предоставляющим услуги по проведению азартных игр. Посетители, получив с помощью услуг, предоставленных ИП Батяевым Э.А. доступ к виртуальным денежным средствам и сайтам с азартными играми, играют в азартные игры. В случае выигрыша, получают денежные средства от ИП Батяева Э.А.

Таким образом, полученные предпринимателем наличные денежные средства зачисляются на счет посетителя и предоставляют ему право участия в игре с возможностью получения выигрыша.

Из пояснений свидетеля Карданова В.Б., принимавшего участие в оперативно-проверочных мероприятиях, проводимых сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями управления, следует, что ему за предварительную оплату с помощью зачисления переданной оператору суммы в размере 500 руб. было предоставлено право участия в игре с возможностью получения выигрыша.

Денежная купюра достоинством 500 руб., уплаченная оператору клуба, была добровольно выдана представителю управления.

Материалами дела подтверждается, что доступ к электронной платежной системе использовался ИП Батяевым Э.А. в целях организации и проведения азартных игр. Использование  электронной  платежной  системы  позволяло  производить расчеты с участниками игры: принимать от них ставки и выплачивать выигрыши. Посетители не имели возможности самостоятельно выходить на сайт виртуального казино. Данную возможность им предоставлял оператор клуба.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

При обследовании помещения интернет - клуба оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими правонарушениями управления были изъяты 7 системных блоков, которые были упакованы в черные полиэтиленовые пакеты и опечатаны печатью № 25 Министерства внутренних дел Республики Северная Осетия-Алания, оттиск печати заверен подписями понятых.

Закон 224-ФЗ не ограничивает перечень игрового оборудования только игровыми столами и игровыми автоматами, к такому оборудованию относится иное игровое оборудование, предусмотренное данным Законом.

Исходя из положений пункта 16 статьи 4 Закона № 224 –ФЗ, под игровым оборудованием понимаются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, способствующие проведению азартных игр.

Исходя из положений Закона №224-ФЗ, можно сделать вывод, что оборудованием, позволяющим учитывать ставки, определять результаты азартной игры и выплачивать денежный выигрыш, может быть любое оборудование, позволяющее это делать, в том числе компьютерная техника.

Согласно части 1 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Игровое оборудование является объектом, ограниченным в обороте, так как владение им разрешено исключительно на основании лицензии (часть 3 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку оборудование, применяемое для организации азартных игр, не должно использоваться кроме как в специально установленных игорных зонах, то оно   (оборудование) подлежит изъятию на основании части 3 статьи 3.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что                  7 системных блоков, которые были изъяты в ходе осмотра  интернет-кафе «Дельфин», являются игровым оборудованием. Суд указал на то, что указанные компьютеры относятся к предметам административного правонарушения, собственник которых не установлен, в связи с чем, суд изымает из незаконного владения ИП Батяева Э.А.         7 системных блоков ЭВМ с обращением их в доход государства.

В апелляционной жалобе указано на то, что в судебном заседании суда первой инстанции были даны пояснения о принадлежности 7 системных блоков ЭВМ Кубалову А.В., у ИП Батяева Э.А. они находятся по договору аренды.

Однако в материалы дела не предоставлены договоры аренды, заключенные между Кубаловым А.В. и ИП Батяевым Э.А., иные документы, подтверждающие передачу 7 системных блоков ЭВМ. В объяснениях Кубалова А.В. от 28.06.2011