Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2012 по делу n А63-4641/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

что никаких решений налоговой инспекции, требований, актов он не получал, место жительства не менял.

В соответствии со статьей   21 НК РФ налогоплательщик имеет право  представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя;  представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок;  присутствовать при проведении выездной налоговой проверки;  получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов;  требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков;

  Проверка в отношении Горбунова Д.В. начата 31.03.2008 на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 31.03.2008 № 44, которое направлено Горбунову по почте 03.04.2008 исх. № 11-23/007952; требование о предоставлении документов от 31.03.2008 № 1363 направлено по почте 03.04.2008 исх. № 11-23/007952; решение о приостановлении проверки от 23.05.2008, решение от 24.11.08 о возобновлении проверки, справка от 28.11.2008 о проведенной проверке направлены заказными письмами с уведомлениями (том 1 л.д.18-26).

Налоговая инспекция не представила доказательств вручения этих документов налогоплательщику, уведомлений о вручении заказных писем не имеется.

Налоговым органом направлен запрос в Краевое адресное бюро для подтверждения адреса места жительства Горбунова Д.В. (03.04.2008 исх. № 11 -23/007953), по которому налоговым органом направлялась корреспонденция, в ответе адресного бюро адрес места жительства Горбунова Д.В., заявленный при постановке на учет, подтвержден.

02.04.2008 должностными лицами инспекции составлен протокол осмотра территорий, помещений № 3/1 от 02.04.2008, в котором указано, что по адресу регистрации ул. Ворошилова 12,1,42 не удалось вручить решение на проведение выездной налоговой проверки от 31.03.2008 № 44 и требование о представлении документов, так как на звонки дверь не открывали (том 1 л.д. 14-17). 22.05.2008  должностными лицами инспекции составлен протокол осмотра   квартиры по адресу регистрации ул. Ворошилова 12,1,42  № 4/1, в котором указано, что Горбунов  Д.В. в квартире находился, родители пояснили, что он в отъезде в г. Сочи. В телефонном разговоре уведомили Горбунова  Д.В. о том, что в отношении него проводится проверка.

В нарушение требований статьи 92 НК РФ протоколы составлены без участия понятых и не являются достоверными доказательствами.

 В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Акт выездной проверки от 28.01.2009 направлен заказной бандеролью с уведомлением по списку № 15 с почтовым штемпелем 09.02.09 (том 1 л.д. 58).

Почтового уведомления о вручении акта налоговая инспекция не представила, доказательств вручения документа иным способом, свидетельствующим о дате получения, не имеется.

 В соответствии со статьей  100 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2  статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с пунктом 5  статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:  устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;  устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;  устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;  выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14    статьи 101 НК РФ  несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

  Налоговая инспекция не представила доказательств вручения Горбунову Д.В.  уведомления № 88    о рассмотрении материалов проверки 27.02.2009 в 14 часов 30 минут. Почтовое уведомление, направленное по месту работы по адресу Доваторцев, 46 Д,  получено не Горбуновым Д.В., а по доверенности  Щербина  (том 5 л.д.65-66). 

В связи с неявкой Горбунова Д.В. налоговая инспекция приняла решение № 2 от 02.03.2009  о продлении срока проверки и назначении рассмотрения материалов проверки на 02.04.2009 и направила его по адресу ул. Доваторцев, 46 Д; согласно уведомлению,  почтовое отправление получено иным лицом - Щербина  (том 3 л.д. 98-100, том 5 л.д. 68-69).

Доказательств вручения данных документов по месту жительства  гражданина  г. Ставрополь, ул. Ворошилова дом 12 корпус 1 квартира 42 налоговая инспекция не представила. Представленные почтовые уведомления по месту работы г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 46 Д с отметкой о вручении корреспонденции Щербина, не могут являться доказательством надлежащего уведомления, так как  Горбунов  Д.В. утверждает, что такого гражданина он не знает, доверенности ему не выдавал. Налоговая инспекция эти обстоятельства не опровергла.

В нарушение требований статьи 101 НК РФ заместитель руководителя налоговой инспекции не проверил наличие достоверных доказательств уведомления Горбунова  Д.В. о месте и времени рассмотрения материалов проверки и неправомерно рассмотрел материалы в его отсутствие.

Нарушение налоговым органом  прав Горбунова  Д.В.  на получение актов, решений, других документов налогового органа, предусмотренных статьями 21, 100, 101 НК РФ лишило его возможности участвовать в проверке, подавать возражения, давать пояснения должностным лицам, проводящим проверку и руководителю, осуществляющему рассмотрение материалов проверки, что является существенным нарушением прав и в силу пункта 14 статьи 101 служит основанием для признания недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности № 16 от 10.04.2009.

Кроме того, согласно протоколу от 02.04.2009 (том 3 л.д. 101), рассмотрение материалов налоговой проверки произведено заместителем начальника инспекции Л.Ю. Газарян, а решение принято заместителем начальника Косач Т.В.

Таким образом, в настоящем деле имеет место нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое привело к нарушению прав общества, в том числе оно было лишено возможности дать пояснения относительно выводов проверяющих и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое вынесло решение.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 N 4903/10 по делу N А40-51817/09-33-302.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о недействительности решения налоговой инспекции № 16 от 10.04.2009, оснований для взыскания начисленных налогов, пеней, штрафов не имеется.

В  исковую сумму налоговой инспекцией включены суммы по требованиям  об уплате пеней по ЕСН № 56814   в сумме 149,30 рублей, № 56815 в сумме 256,83 рублей,   № 56816 в сумме 28186,54 рублей; об уплате пеней по НДФЛ  № 56817 от 04.06.2009  в сумме 187 707 рублей (том 1 л.д. 88-96).

Данные суммы не подлежат взысканию, поскольку решение налоговой инспекции № 16 от 10.04.2009 о начислении этих налогов является недействительным из-за нарушения процедуры взыскания, пропуска сроков на обращение с иском.

 В соответствии с пунктом 19 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при взыскании пеней судам следует учитывать, что досудебное урегулирование спора по этому вопросу состоит в указании налоговым органом в ранее направленном налогоплательщику требовании размера недоимки, даты, с которой начинают начисляться пени, и ставки пеней.

В требованиях не указано, с какой даты исчислены пени, процентная ставка, не представлен расчет пеней.

Оснований для удовлетворения иска в этой части не имеется.

Требование   № 55442 от 02.06.2009 об уплате пени по  налогу на транспорт приобщено к материалам дела ошибочно, указанная в нем сумма не включена в сумму иска.

С учетом того, что решение налоговой инспекции № 16 от 10.04.2009 является недействительным, требования оформлены с нарушением, налоговой инспекцией пропущен срок обращения в суд, во взыскании суммы  7 472 757,25 рублей следует отказать.

            Решение суда первой инстанции о взыскании суммы  7 472 757,25 рублей не соответствует обстоятельствам и материалам дела, нормы права применены неправильно, поэтому решение в этой части подлежит отмене.

            Доводы апелляционной жалобы в этой части подтвердились.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговая инспекция проводила дополнительные мероприятия   налогового контроля, рассмотрен судом. Как следует из материалов дела, налоговая инспекция не принимала решений о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и не уведомляла об этом налогоплательщика. Тем не менее, налоговая инспекция направила поручения в налоговую инспекцию по Ленинскому району (том 5 л.д. 27-64) и получила ответы. Полученная информация не повлияла на решение о начислении налогов.    При сопоставлении сумм, предлагаемых к начислению в акте проверки и сумм, начисленных решением налоговой инспекции, установлено увеличение взыскиваемых сумм на 1 192 645 рублей, в том числе по пеням 337 197 рублей и штрафам 855 448 рублей, что объясняется увеличением ней просрочки уплаты налога и периода непредставления декларации. Выявленное нарушение не является существенным.

Довод апелляционной жалобы о том, что при исчислении налоговой базы включены заемные средства, отклоняется, так как в решении налоговой инспекции такие сведения не содержатся.

 Довод апелляционной жалобы о том, что суд на странице 3 решения сослался на документ, касающийся регистрации предпринимателя от 23.12.2009, который отсутствует в деле, отклоняется, так как сведения о регистрации предпринимателя и прекращении его деятельности отражены в ЕГРЮЛ и содержат  информацию о документах.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом в нарушение п.8 статьи 158 АПК РФ вынесены определения от 17.08.2011, от 09.09.2011 об отложении с указанием другого номера дела, подтвердился, но допущенные нарушения не являются существенными, в дальнейшем исправлены,   в решении суда номер дела указан правильно.

По встречному иску предпринимателя о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении к налоговой ответственности от 10.04.2009 № 16 установлено следующее.

В соответствии с пунктом 5 статья 101.2. НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с пунктом 2 статья 139 НК РФ жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель подал жалобу в управление  с нарушением срока, одновременно заявил ходатайство о его восстановлении.

 Решением Управления ФНС по СК от 29.04.2011 № 14-20/007963 в восстановлении срока на обжалование было отказано (том 3 л.д. 83). Управление с учетом приговора и в целях недопущения повторного привлечения к ответственности отменило решение налоговой инспекции    в части штрафа по НДФЛ, взысканного на основании  статьи 119 НК РФ  в сумме 398 223 рублей и  2 854 761 рублей, всего 3 252 984 рубля.

 В остальной части жалоба  предпринимателя не рассматривалась в виду пропуска срока, то есть досудебный порядок урегулирования спора не соблюден и в настоящее время такая возможность утрачена, поэтому на основании пункта  1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению. Такой подход не нарушает права предпринимателя, так как он представил свои возражения относительно законности основания взыскания суммы 16 793 497, 25 рублей по иску налоговой инспекции и этим возражениям дана оценка.

Пропуск срока на обращение в суд, установленный пунктом