Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 по делу n А22-124/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А22-124/2011

14 февраля 2012 года.

Резолютивная часть объявлена   13 февраля 2012 года.   

Постановление  в полном объеме изготовлено 14 февраля 2012 года.  

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Семенов М.У, Цигельников И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания              Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 10.05.2011 по делу №А22-124/2011 по заявлению ООО «Евростар» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте о признании недействительным решения налогового органа и о возврате уплаченного налога в сумме 81 612 рублей (судья Алжеева Л.А.),

при участии в судебном заседании:

от ООО «Евростар»: Курнеев Э.В. по доверенности от 11.01.11.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Элисте: не явились, извещены.

                                               УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Евростар» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Республики Калмыкия с исковым заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее Инспекция) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Элисте от 01. 01.2010 № 11-38/1 о привлечении ООО «Евростар» к ответственности за совершение налогового правонарушения и возврате уплаченного налога в размере 81 612 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 10.05.2011 требования удовлетворены. Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте № 11-38/1 от 11.01.2010 о привлечении общества к ответственности «Евростар» за совершение налогового правонарушения и с взысканием штрафа в размере 16323,00 рублей, пени 14880 рублей и начисление ЕНВД в сумме 81612 рублей за 2008 - недействительным.

Дополнительным решением от 14 октября 2011 суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Элисте произвести возврат уплаченного ЕНВД в сумме 81612.

Решение мотивировано тем, что общество при исчислении ЕНВД правомерно применило коэффициент 2 и скорректировало его значение на количество рабочих дней.

Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное. Указывает, что Решением Элистинского городского собрания от 22.11.2007 №5 корректировка значений коэффициента в зависимости от фактического проработанного времени не предусмотрена. Общество не представило документов, подтверждающих фактически проработанное время при проведении налоговой проверки.

Общество возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения.

В судебном заседании представитель ООО «Евростар», Курнеев Э.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

 Производство по делу приостанавливалось в порядке пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» для принятия судом первой инстанции дополнительного решения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 10 мая 2011 года следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

В соответствии со ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО «Евростар» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также налоговую декларацию по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 2008 года.

Обществу направлено требование о представлении документов, которое вручено руководителю организации, о чем имеется его подпись (том 1 л.д.133-134).

По результатам выездной налоговой проверки налоговых деклараций за 1-4 кварталы 2008 ООО «Евростар» составлен акт выездной налоговой проверки от 23 ноября 2009 года (том 1 л.д. 135 -145).

Акт направлен обществу заказным письмом 14.08.2009 (том 1 л.д. 18-23, 150-151).

В связи с тем, что общество не явилось на рассмотрение материалов проверки, рассмотрение было отложено и направлено второе уведомление от 24.11.2009 № 11-35/26157. Рассмотрение материалов состоялось в отсутствие лица, уведомленного надлежащим образом.  

11.01.2010 принято решение  № 11-38/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением № 11-38/1 от 11.01.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения  обществу   начислен  ЕНВД в сумме - 81612 рублей за 2008,  пени 14880 рублей и штраф  в размере 16323,00 рублей (том 1 л.д. 14-16).

 27.10.10 общество подало в УФНС России по Республике Калмыкия жалобу  на решение № 11-38/1 от 11.01.2010 (том 1 л.д. 12-13).

26 ноября 2010 УФНС России по Республике Калмыкия приняла решение об отказе в удовлетворении жалобы.

07.02. 2011 общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Срок обращения в суд, предусмотренный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществом не нарушен.

Процедура принятия решения, предусмотренная статьей 101 НК РФ, налоговой инспекцией соблюдена, права общества, предусмотренные статьей 21 НК РФ, не нарушены, общество этих обстоятельств не оспаривает.

При проверке решения налоговой инспекции № 11-38/1 от 11.01.2010 на соответствие требованиям НК РФ установлено следующее.

В 2008 году общество  осуществляло перевозки пассажиров и являлось плательщиком ЕНВД по данному виду деятельности.

  Общество  представило в 2008 году в инспекцию налоговые декларации по ЕНВД, в которых применило корректирующий коэффициент К2 с учетом количества фактически проработанных дней, в том числе:   в размере 0,361 за 1 квартал, 0,396 - за 2 квартал, 0,391 за 3 квартал,    0,391 - за 4 квартал.

Налоговая инспекция пришла к выводу, что применение корректирующего коэффициента противоречит требованиям статьи 346.29 НК РФ и ЕНВД в сумме - 81612 рублей за 2008, , пени 14880 рублей и штраф  в размере 16323,00 рублей.

 Согласно подпункту  5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности, в том числе деятельность по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Решением Элистинского городского собрания третьего созыва № 1 от 29 ноября 2005 года «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Элисты» введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе перевозка пассажиров междугородными, внутриреспубликанскими маршрутами.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ при исчислении ЕНВД  при оказании автотранспортных услуг по перевозке пассажиров применяется физический показатель «посадочное место»; базовая доходность с одного посадочного места установлена в сумме 1500 рублей.

Налоговая инспекция не установила нарушений при применении физического показателя и базовой доходности при исчислении обществом ЕНВД.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.29  НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

 Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Кодекса.

При этом в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

Данная редакция действовала до 1 января 2009.

Подпунктом «б» пункта 19 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2008 № 155-фз «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» абзац 3 пункта 6 статьи 346.29  НК РФ признан утратившим силу. Согласно статье 4 Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2009 года. 

 Решением Элистинского городского собрания от 22.11.2007 №5 «Об установлении значений корректирующего коэффициента К2, используемого для расчета единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Элисты на 2008 год» для вида деятельности перевозка пассажиров междугородными, внутриреспубликанскими маршрутами значение коэффициента К2 принято равным 1.

Корректировка значения коэффициента К2 в зависимости от фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности данным решением не предусмотрена.

Вместе с тем, общество вправе было применить положения абзаца 3 пункта 6 статьи 346.29  НК РФ и при исчислении ЕНВД учесть фактическое время ведения предпринимательской деятельности по перевозке пассажиров.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 16021/10, главой 26.3 НК РФ  ограничений в применении правила, предусмотренного абзацем 3 пункта 6 статьи 346.29  НК РФ, либо особых условий его использования не устанавливалось.

Фактическое количество рабочих дней в 1 квартале подтверждено налоговой декларацией за 1 квартал, путевыми листами (том 1 л.д. 24-28); за 2 квартал - декларацией за 2 квартал, расчетом, путевыми листами (том 1 л.д.39-54); за 3 квартал - декларацией за 3 квартал, расчетом, путевыми листами (том 1 л.д.54-71); за 4 квартал - декларацией за  квартал,   путевыми листами (том 1 л.д.72-86), а также графиками работы в 1- 4 кварталах 2008 года (том 1 л.д. 122-125). Заверенные копии документов приобщены к материалам дела, подлинники обозревались судом первой инстанции.

Данные документы соответствуют требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам статья 64, 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и приняты судом.

Расчет понижающего коэффициента в соответствии с правилами, установленными абзацем 3 пункта 6 статьи 346.29  НК РФ произведен правильно и не оспаривается налоговой инспекцией.

Решение налоговой инспекции № 11-38/1 от 11.01.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения  обществу   начислен  ЕНВД в сумме - 81612 рублей за 2008, , пени 14880 рублей и штраф  в размере 16323,00 рублей противоречит требованиям НК РФ и является недействительным.

Вывод суда первой инстанции о признании недействительным решения налоговой инспекции является правильным.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для применения правила об учете фактического осуществления предпринимательской деятельности отклоняется, так как право налогоплательщика было предусмотрено абзацем 3 пункта 6 статьи 346.29  НК РФ, действовавшем в 2008 году.

Довод апелляционной жалобы о том, что путевые листы и график работы не были представлены при выездной налоговой проверке, а потому не могут быть приняты в качестве доказательств, отклоняется.

В соответствии с пунктом   29   Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации"  суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

По требованию общества о возврате взысканного на основании решения налоговой инспекции   № 11-38/1 от 11.01.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения  обществу     ЕНВД в сумме   81612 рублей установлено.

Решение налоговой инспекции № 11-38/1 от 11.01.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения приведено в исполнение путем   списания суммы 81612 рублей на основании выставленного налоговой инспекций инкассового поручения № 1751 от 04.03.2010 (том 1 л.д.120-121).

Доказательств наличия задолженности общества по налогам налоговая инспекция не представила.

Дополнительным решением от 14.10.2011 суд удовлетворил требования общества и обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Элисте произвести возврат уплаченного единого налога на вмененный доход в сумме 81 612 рублей.

 Пункт 3 статьи 79 Кодекса устанавливает, что заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет, считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания