Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А61-2081/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                               

29 февраля 2012 года                                                                               Дело № А61-2081/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания               Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.12.2011 года по делу № А61-2081/2011

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания (ИНН/ОГРН 1516396238/1041502000022)

к открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН/ОГРН 7740000076/1027700149124)

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Бекоева С.Х.),  

при участии в судебном заседании:

- от открытого акционерного общества "Мобильные телесистемы": Салказанова Ф.С. (доверенность № 5979 от 13.04.2011);

- от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания: Омарова Т.Р. (доверенность № 00137-02/15 от 06.02.2012),

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания (РСО-Алания, г. Владикавказ, ул. Маркуса,22) (далее - Управление) обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (г. Москва, ул. Марксистская, 4, ОГРН (далее ОАО «МТС», общество) с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование заявленных требований управлением указано, что в деянии общества имеются признаки, указывающие на административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ, Управлением Роскомнадзора по РСО - Алания 30.08.2011 в отношении ОАО «МТС» составлен протокол об административном правонарушении в области связи.

Решением от 16.12.2011 суд отказал Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания в удовлетворении заявления о привлечении открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН 1027700149124, г. Москва, ул. Марксистская,4) к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с таким решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Управления, факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается материалами административного дела, а выводы суда об отсутствии в деянии общества признаков административного правонарушения противоречат материалам дела.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что суд первой инстанции правильно оценил все юридически значимые факты и вынес законное и обоснованное решение.

Представитель управления в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения в соответствии с доводами отзыва на жалобу.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, исследовав материалы дела, выслушав представителей управления и общества, в соответствии с главами 34,35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил следующее.

Как видно из материалов дела Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания на основании приказа от 15.08.2011 №136-НД проведена выездная проверка в отношении ОАО "МТС" по месту нахождения филиала в РСО-Алания о соблюдении лицензионных условий и обязательных требований при оказании услуг подвижной связи.

Основанием для проведения проверки послужило обращение гражданки Новиковой Ю.В. на действия ОАО "МТС", выразившееся в необоснованном списании со счета данного абонента денежных средств.

В ходе данной проверки был установлен факт нарушения лицензионных условий, предусмотренных пунктом 5 лицензии от 01.09.2006 №49873 Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, заключающийся в нарушении пункта 8 , пункта 21 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, что выразилось в навязывании оператором связи ОАО «МТС» дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату абоненту ОАО «МТС» Новиковой Ю.В. (кроме того, ОАО «МТС» не представило возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услуг по коротким номерам 770011, 770795).

По результатам проверки составлен акт внеплановой проверки от 22.08.2011 №А-49873-01/11, в котором отражены указанные выше нарушения (Приложение №1 к данному акту).

По факту выявленного нарушения Управлением в отношении общества в отсутствии его законного представителя составлен протокол от 30.08.2011 №15-059 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено письмом от 25.08.2011 №01182-01/15, направленном факсимильным сообщением в адрес ОАО «МТС» по телефону 495-7660058, а также телеграммой от 26.08.2011 №108237, отправленной по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 4. В данном протоколе указано следующее.

Новиковой Ю.В. 03.06.2010 был заключен договор №115900648371 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи ОАО «МТС». Первоначальные тарифные планы, выбранные Новиковой Ю.В. (коннект-2 и коннект-3) сменены ею на тарифный план «RED Energy».

В соответствии с полученными в ходе проверки письменными разъяснениями ОАО «МТС» (по информации, полученной от службы поддержки компании ООО «Шемрок Геймс») абонент с сайта mtsgames.ru заказал 14.06.2011 в 19:52:11 игру «Modern Combat 2:Черный Пегас» и 18.06.2011 в 16:54:57 игру «Веселая ферма 2». Скачав бесплатные игры, абонент тем самым подтвердил согласие с условиями подписки, стоимость которой составляет 110руб. в месяц. Из ответа ОАО «МТС» абоненту Новиковой 10.В. следует, что оплата подписки велась в рассрочку по 35 рублей ввиду недостатка денежных средств на счету абонента.

Согласно договору № D0617399 от 01.09.2006 заказчиком дополнительных услуг в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу контент - провайдера выступает ОАО «МТС».

Согласно пункту 1 приложения 3 к договору № D06173099 от 01.09.2006 процедура оказания услуги WAP-контента заключается в следующем: абонент совершает WAP- запрос на WAP – сайте исполнителя (п. 1.1); в соответствие с WAP-запросом оборудование заказчика обращается к комплексу, которое на его основе формирует SMS сообщение, содержащее информацию о заказанной абонентом WAP-услуге и стоимость WAP-услуги для абонента (п.1.3.); в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения WAP-запроса от абонента оборудование исполнителя отправляет информационное сообщение с короткого номера, выделенного для этих целей заказчиком исполнителю на мобильный терминал абонента (п. 1.4.); данные о WAP-запросах заказчика к комплексу фиксируются в системах заказчика и в системе исполнителя.

Согласно пункту 2.3. Договора № D06173099 от 01.09.2006 в отношении каждого нового сервисного номера составляется дополнительное соглашение, которое должно содержать стоимость доступа к услуге для абонента, размер платы за подключение и абонентской платы, а также иные условия, предусмотренные указанным договором.

В соответствии с положениями дополнительного соглашения № 30 к договору № D06173099   от   01.09.2006   WAP-yслуга   «Мелодии»   предоставляется   абоненту   по сервисному номеру 770011, которая позволяет получить доступ к каталогу мелодий, расположенному по WAP-адресу wap.mts.logotones.ru/ringtone с помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770011 с информацией о заказанной услуге и ее стоимость. Доступ к загрузке материалов указанного сайта осуществляется в режиме WAP-запросов непосредственно после выбора абонентом контента и ссылки «Согласен с условиями и хочу загрузить».

В силу п. 2 дополнительного соглашения от 01.09.2006 № 32 (в редакции дополнительного соглашения №32/2 от 9.02.2011) к договору № D06173099 от 01.09.2006 услуга «Магазин мобильных игр на WAP-портале» может быть предоставлена по короткому номеру 770795. Указанная услуга позволяет абоненту ОАО «МТС» загрузить Java-игры, оформить подписку на WAP-игры, расположенные по адресу http://mtsgames.playmobile.ru с помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770795. Заказчик обязуется предоставить исполнителю для реализации отказа абонента от периодического оказания услуги (подписки) сервисный номер 770160. Кроме того отменить подписку возможно и на WAP-сайте в разделе «Мои подписки», активировав ссылку «Отмена подписки».

Из детализации счета, представленного абонентом ОАО «МТС» Новиковой Ю.В. за период с 1.06.11 по 30.06.11, счета об оплате Новиковой Ю.В. услуг связи за июнь 2011, представленного ОАО «МТС», обращения (заявления) Новиковой Ю.В., других документов и сведений, представленных оператором, следует, что:

- в заключенном между ОАО «МТС» и Новиковой Ю.В. договоре от . 03.06.2010 № 115900648371 отсутствуют условия, указывающие на возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с помощью третьих лиц, отсутствует перечень дополнительных услуг и условие об отказе от них;

- предложений на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за плату, от оператора связи ОАО «МТС» не поступало; подтверждение согласия со стороны абонента на предоставление дополнительных услуг не было, (доказательств о запросе дополнительной услуги - подписки на WAP-игры и скачивание самих игр абонентом, ОАО «МТС» представить не может);

- sms-сообщений с сервисных номеров 770011, 770795, содержащих информацию о заказанных абонентом WAP-услугах абонент не получал ни в предполагаемые дни подключения (14.06.11, 18.06.11) к дополнительным услугам, ни в другие дни;

- денежные средства с абонента были списаны 29.06.2011 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770011), 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770795); 30.06.2011 (при получении sms с короткого номера 770795);

- отсутствие денежных средств на счету абонента в те дни, когда, как указывает оператор, абонент скачивал игры, не соответствует действительности.

Абонент не заключал никакого договора на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату ни с оператором связи, ни с каким-либо третьим лицом, в результате чего у сторон не возникло никаких правоотношений. Следовательно, списание денежных средств с абонентского номера 79188311164 осуществлялось неправомерно. Тарификация дополнительных услуг, предоставляемых за отдельную плату, путем отправки sms-сообщения осуществлялась без согласия абонента, без информирования его об оказываемых услугах и без представления возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услугах по коротким номерам 770011, 770795, что является нарушением п.8 и п. 21 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции указал, оператор связи вправе оказывать абоненту дополнительные услуги, неразрывно связанные с услугами подвижной связи только на основании заключения с абонентом дополнительного соглашения в письменной форме либо совершения конклюдентных действий. При этом конклюдентные действия на заключение дополнительного соглашения по предоставлению дополнительной платной услуги должны выражаться в форме активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную платную услугу. В данном случае имело место списание денежных средств в счет оплаты контент-услуг, заказанных абонентом Н. по коротким номерам путем совершения конклюдентных действий (активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную платную услугу) в соответствии с тарифным планом и оказанными услугами в установленном порядке.

При этом суд первой инстанции не учел, что заключая договор на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи ОАО «МТС», податель жалобы Новикова Ю.В, не давала согласие на получение дополнительных услуг, в том числе предоставляемых с помощью третьи лиц. Указанное обстоятельство подтверждается заключенным между абонентом и ОАО «МТС» Договором на оказание услуг связи. Договор №115900648371 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с выделением абонентского номера 79188311164, заключенный 8.05.2010 между ОАО «МТС» и Калоевым А.Т., был переоформлен на гражданку Новикову Юлию Васильевну путем подписания 03.06.2010 Приложения «А» к вышеуказанному договору. В заключенном между ОАО «МТС» и Новиковой Ю.В. договоре