Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А61-2081/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

(Приложение А к договору, заключенному 8.05.2010 между ОАО «МТС» и Калоевым А.Т.) отсутствуют условия, указывающие на возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с помощью третьих лиц, отсутствует перечень дополнительных услуг и условие об отказе от них, что не соответствует требованиям Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 №328. Кроме того, отсутствует ссылка на то, что Правила оказания услуг связи ОАО «МТС» являются составной частью заключенного договора и то, что абонент ознакомлен с этими правилами и согласен с теми условиями оказания услуг, которые в них прописаны.

Выбирая тарифный план, абонент не давал согласие на получение услуг доступа к контенту провайдера ООО «Шемрок Гейме» (ООО «Некст Медиа Ченелс» - новый исполнитель в рамках соглашения от 31.05.2008 о передаче прав и обязанностей по договору от 01.09.2006 № Д06173099) по коротким номерам 770011, 770795.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ оферта, направленная оператором, должна содержать существенные условия договора, в том числе и условия об отказе от дополнительных услуг. Молчание абонента не является его согласием на получение дополнительных услуг подвижной связи за отдельную плату (п.2 ст.438 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что оператор довел до абонента всю необходимую и достоверную информацию о своих услугах, и, абонент Н. выразила свое согласие на предоставление ей доступа к услугам контрент-провайдера с использованием коротких номеров за отдельную плату при выборе тарифного плана Red Energy.

Кроме того, необоснованны выводы суда первой инстанции о том, что правомерность списания с абонента Н. денежных средств подтверждается материалами дела. Суд основывает свой вывод о факте предоставления абоненту дополнительных услуг в нарушение статей 67, 71 АПК РФ на недопустимых доказательствах (пояснительной записке Оператора, основанной на полученной по электронной почте от контент -провайдера информации). Получение абонентом контента с МТ - тарификацией (входящие sms-сообщения, стоимостью 35 рублей каждая) не может служить доказательством того, что абонент заказал эти услуги и тем более получил их. Между тем, представленные Заявителем доказательства, как детализация счета абонента, алгоритм подключения к услугам по коротким номерам, прописанный подробно в договоре, заключенном между ОАО «МТС» и ООО «Шемрок Гейме» (ООО «Некст Медиа Ченелс») полностью подтверждают доводы управления.

Согласно пункту 1 приложения 3 к договору № D06173099 от 01.09.2006 процедура оказания услуги WAP-контента заключается в следующем: абонент совершает WAP- запрос на WAP - сайте исполнителя (п. 1.1.); в соответствие с WAP-запросом оборудование заказчика обращается к комплексу, которое на его основе формирует SMS сообщение, содержащее информацию о заказанной абонентом WAP-услуге и стоимость WAP-услуги для абонента (п.1.3.); в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения WAP-запроса от абонента оборудование исполнителя отправляет информационное сообщение с короткого номера, выделенного для этих целей заказчиком исполнителю на мобильный терминал абонента (п. 1.4.); данные о WAP-запросах заказчика к комплексу фиксируются в системах заказчика и в системе исполнителя.

Согласно пункту 2.3. Договора № D06173099 от 01.09.2006 в отношении каждого нового сервисного номера составляется дополнительное соглашение, которое должно содержать стоимость доступа к услуге для абонента, размер платы за подключение и абонентской платы, а также иные условия, предусмотренные указанным договором.

В соответствии с положениями дополнительного соглашения № 30 к договору № D06173099 от 01.09.2006 WAP-услуга «Мелодии» предоставляется абоненту по сервисному номеру 770011, которая позволяет получить доступ к каталогу мелодий, расположенному по WAP-адресу wap.mts.logotones.ru/ringtone с помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770011 с информацией о заказанной услуге и ее стоимость. Доступ к загрузке материалов указанного сайта осуществляется в режиме WAP-запросов непосредственно после выбора абонентом контента и ссылки «Согласен с условиями и хочу загрузить».

В силу п. 2 дополнительного соглашения от 01.09.2006 № 32 (в редакции дополнительного соглашения №32/2 от 9.02.2011) к договору № D06173099 от 01.09.2006 услуга «Магазин мобильных игр на WAP-портале» может быть предоставлена по короткому номеру 770795. Указанная услуга позволяет абоненту ОАО «МТС» загрузить Java-игры, оформить подписку на WAP-игры, расположенные по адресу http://mtsgames.playmobile.ru с помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770795.

Из детализации счета, представленного абонентом ОАО «МТС» Новиковой Ю.В. за период с 1.06.11 по 30.06.11 следует, что: sms-сообщений с сервисных номеров 770011, 770795, содержащих информацию о заказанных абонентом WAP-услугах абонент не получал ни в предполагаемые дни подключения (14.06.11, 18.06.11) к дополнительным услугам, ни в другие дни, в то время, как по условиям заключенного между ОАО «МТС» и контент - провайдером договора следует, что в случае заказа услуг «Магазин мобильных игр на WAP-портале», «Мелодии» абонент должен был получить входящие sms-сообщения с указанных номеров в течении 15 секунд после заказа услуги.

Так же судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с п. 8, п. 21 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 328 от 25.05.2005 - оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности; при этом оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Согласно п. 2.1 договора между ОАО «МТС» и ООО «Шемрок Гейме» № D0617399 от 01.09.2006 в целях извлечения прибыли от оказания услуг связи заказчиком дополнительных услуг выступает ОАО «МТС» в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу контент - провайдера.

Исполнитель (контент-провайдер) в соответствии с условиями указанного договора за выплачиваемое Заказчиком (ОАО «МТС») вознаграждение, оказывает абонентам Услуги, предусмотренные упомянутым договором.

В соответствии с п.1.1 договора №D0617399 от 01.09.2006: «Услуга» - услуга по доступу абонента к Сервису Исполнителя, оказываемая Исполнителем (контент - провайдером) абонентам.

Пункт 2.3. договора № D0617399 от 01.09.2006 определяет содержание дополнительного соглашения к договору: стоимость доступа к услуге для абонента (т.е. стоимость за предоставление доступа к комплексу контент-провайдера); размер платы за подключение; размер абонентской платы и иные условия; п.5.1. - для абонентов стоимость доступа к услугам устанавливается в дополнительном соглашении для каждого сервисного номера, являющегося неотъемлемой частью договора. Следовательно, услуги предоставляемые абоненту ОАО «МТС» представляют собой: предоставление доступа к комплексу и подключение к данному комплексу.

Кроме того, в соответствии со ст. 780 ГК РФ, абз. 1 п.1 ст.46 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126 - ФЗ «О связи», ст. 25 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. № 328, оператор связи обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи лично (если иное не предусмотрено договором), в соответствии с Законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, обязательства по договору должны соблюдаться в данном случае непосредственно - ОАО «МТС», а не лицом, им привлекаемым для оказания его абонентам дополнительных услуг.

Таким образом, вывод суда о том, что доступ к комплексу контент-провайдера нельзя рассматривать, как оказание дополнительной услуги не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле письменным доказательствам.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у административного органа законных оснований для обращения в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку событие вменяемого обществу административного правонарушения, вина в его совершении достоверно установлены административным органом и подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Таким образом, заявление административного органа от 02.09.2011 о привлечении к административной ответственности ОАО «Мобильные ТелеСистемы» по части 3 ст. 14.1 КоАП РФ являются законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции считает необходимым отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований управления в полном размере.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.12.2011 года по делу № А61-2081/2011 – отменить. Привлечь  открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде штрафа в размере  30 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                              Д.А. Белов                                                                                            

Судьи                                                                                                           Л.В. Афанасьева            

                                                                                                           М.У. Семенов