Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2012 по делу n А61-1642/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А61 -1642/10

18 апреля 2012 г.                                                                                

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 г.,

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей Семенова М.У., Цигельникова И.А.

           при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «МРСК Северного Кавказа»  на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 31 октября 2011 г.  по делу № А61 -1642/10

по заявлению Открытого акционерного общества «МРСК Северного Кавказа»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания

о признании незаконным и отмене постановления от 01.06.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ (судья Акимцева С.А.)

при участии в судебном заседании:

от Открытого акционерного общества «МРСК Северного Кавказа»: Николова З.Ю. по доверенности № 8 от 01.01.12., Каиров С.А. по доверенности № 27 от 01.01.12., Валиахметова Е.М. по доверенности от 12.01.12.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания: Келехсаева А.Ш. по доверенности № 2 от 16.07.10., Дзеранов Ш.Г. по доверенности № 5 от 21.11.11.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «МРСК Северного Кавказа» (далее - ОАО «МРСК СК», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 01.06.2010, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее – УФАС по РСО-Алания,  антимонопольный орган) по делу №08-05/К-10 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и наложении штрафа в сумме 190 475 160 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 31 октября 2011 г. в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что факт правонарушения установлен  решениями антимонопольного органа, законность которых подтверждена судебными решениями. Срок давности привлечения к ответственности не нарушен, размер штрафа исчислен в установленном порядке, признаки малозначительности правонарушения отсутствуют.

 Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и требования общества удовлетворить, так как суд первой инстанции, определяя срок давности привлечения к ответственности, неправильно применил норму права. Считает, что часть 6 статьи 4.5, введенная  Федеральным  законом от 17.07. 2009 № 160-фз, вступившим в силу 22.08.2009, не может применяться к данным правоотношениям, поскольку правонарушения совершены до вступления в силу данного закона. Считает, что последнее нарушение порядка приема заявок имело место  07.04.2009, нарушение обязательств по направлению договора – 28.04.2009, заключение договора – 25.05.2009; годичный срок давности привлечения к ответственности на момент принятия постановления о привлечении к административной ответственности 01.06.2011 истек. Считает, что закон, увеличивающий срок давности, ухудшает положение, поэтому его действие не может распространяться на отношения, возникшие до его издания. Указывает, что антимонопольным органом неправильно определен размер штрафа, так как выручку следовало брать за 2009, а не за 2008 год; правонарушение является малозначительным.

УФАС по РСО-Алания в отзыве просит оставить решение суда в силе как законное и обоснованное.

В целях обеспечения полноты доказательств апелляционным судом истребованы и приобщены к материалам дела документы антимонопольных дел.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 31 октября 2011 г.  по делу № А61 -1642/10 подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

ФАС России на основании приказа № 325 от 27.05.2009 проводилось контрольное мероприятие по проверке соблюдения ОАО "МРСК СК", а также Северо-Осетинским филиалом, находящимся в ведении и подчинении ОАО "МРСК СК", требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861,  организованного ФАС России, о чем составлен акт от 01.07.2009 (том 5 л.д. 17-20, том 4 л.д. 109-162).

05.03.2010  главным специалистом - экспертом отдела антимонопольного контроля товарных рынков, естественных монополий и органов государственной власти Северо-Осетинского УФАС Дзерановым Ш.Г., входившим в состав комиссии ФАС России, на имя   руководителя УФАС по РСО-Алания  представлена докладная записка    об обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства (том 5 л.д. 85-87).

12.03. 2010 изданы приказы №№ 13-20 УФАС по РСО-Алания о    возбуждении дел  по признакам нарушения МРСК Закона "О защите конкуренции" и создана комиссия (том 5 л.д.77-84).

При рассмотрении дел антимонопольным органом установлены нарушения   требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении СО филиалом ОАО "МРСК СК" требований части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов дел о нарушении антимонопольного законодательства приняты решения (дата изготовления в полном объеме) 08.04.2010 по делу №01-04/11-03-10,  05.04.2010 по делу №01 -04/05-03-10,  02.04.2010 по делу №01-04/12-03-10,  05.04.2010 по делу №01-04/09-03-10, 05.04.2010 по делу №01-­04/10-03-10, 02.04.2010 по делу №01-04/04-03-10,  05.04.2010 по делу №01-04/08-03-10, 08.04.2010 по делу №01-04/07-03-10, 02.04.2010 по делу №01-04/06-03-10 (том 4 л.д.15-85).

Антимонопольный орган признал ОАО "МРСК СК", занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии,  нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением путем совершения действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Злоупотребление доминирующим положением выразилось в нарушении порядка приема заявок на технологическое присоединение в части требования предварительного согласования; нарушении требований к составу заявки в части прилагаемых к заявке документов, не предусмотренных Правилами; нарушении порядка и сроков направления заявителю проекта договора и технических условий, нарушении Правил технологического присоединения, в части разработки и изготовления проектно-сметной документации, нарушении размера платы за технологическое присоединение.

Данные постановления были обжалованы обществом в Арбитражный суд  Республики Северная Осетия-Алания.

 Решениями Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания по делам А61-1108/2010, А61-1107/2010, А61-1109/2010, А61-1111/2010, А61-1112/2010, А61-1113/2010, А61-1114/2010, А61-1115/2010, вступившими в законную силу, отказано обществу в признании недействительными постановлений антимонопольного органа.

04.05.2010 антимонопольный орган направил обществу уведомление о составлении протокола электронной почтой, факсом, что подтверждается отчетами об отправке и заказным письмом с уведомлением   (том 2 л.д. 72-74).

Представитель общества на составление протокола не явился.

12.05.2010 составлен протокол об административном правонарушении № 08-05/к-10. В протоколе от 12.05.2010 антимонопольный орган сделал вывод о том, что ОАО «МРСК СК», как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, за действия, признаваемые  как злоупотребление доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством, должно нести ответственность на основании статьи 14.31 КоАП РФ (том 2 л.д. 76-80).

В протоколе указано, что рассмотрение дела состоится    01.06.2010 в 12 час.00мин.

В протоколе антимонопольный орган обязал ОАО «МРСК СК» представить сведения (информацию) о сумме выручки от реализации товара (работ, услуг) от передачи электрической энергии за 2008 год на территории РСО-Алания, а также сведения (информацию) о совокупном размере суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2008 год. При этом антимонопольный орган разъяснил обществу, что под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Протокол направлен обществу  электронной почтой, что подтверждено отчетом, почтовым уведомлением (том 4 л.д.12-14)

01.06.2010 принято постановление о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 и назначении наказания в виде штрафа в сумме  190 475 160 рублей (том 1 л.д. 10-19).

Постановление вручено обществу 29.06.2010 (том 2 л.д.82-87).

06.07.2010  общество обратилось в суд, полагая, что постановление является незаконным и нарушает его права.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации,   влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Событие правонарушения подтверждено постановлениями антимонопольного органа, признанными соответствующими законодательству решениями  Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания по делам А61-1108/2010, А61-1107/2010, А61-1109/2010, А61-1111/2010, А61-1112/2010, А61-1113/2010, А61-1114/2010, А61-1115/2010, вступившими в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 статьи   69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, исчисляется из суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, при назначении наказания антимонопольный орган должен определить размер выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ (примечание к статье 14.31 КоАП РФ).

В силу пункта 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ выручка от реализации определяется