Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2012 по делу n А61-1642/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса РФ в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса РФ.

В случае, если лицо, привлекаемое к административной ответственности, осуществляет несколько видов деятельности и не ведет раздельный учет доходов и расходов в нарушение положений налогового законодательства, а выручку правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение определить не представляется возможным, размер штрафа назначается в кратной величине от суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Такой подход соответствует судебной практике по делу № А61-300/2010 - постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011, ФАС СКО от 26.05.2011, определение ВАС РФ от 24.08.2011 .

Антимонопольный орган не вправе, а также не имеет возможности самостоятельно исчислить сумму выручки, приходящуюся в целом на филиал ОАО «МРСК СК» или на конкретный вид деятельности.

Поскольку общество не представило документов о раздельном учете выручки по филиалу и виду деятельности, то при назначении наказания антимонопольный орган правильно учитывал общий объем выручки.

Для расчета суммы штрафа антимонопольным органом была взята сумма выручки за 2008 год, полученная ОАО «МРСК СК» от передачи электрической энергии (6 349 172 000 рублей), и совокупный размер суммы выручки ОАО «МРСК СК» от реализации всех товаров (работ, услуг) (6 679 397 000 рублей).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ   при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Как следует из оспариваемого постановления, при назначении наказания антимонопольным органом эти обстоятельства учтены. Данное правонарушение является повторным. Постановлением УФАС по РСО-Алания от 26.11.2009 общество привлекалось к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей  14.31 КоАП РФ. Решением АС РСО-Алания по делу А61-300/2010, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанцией в признании незаконным данного постановления отказано. Годичный срок со дня вынесения постановления от 26.11.2009  до принятия постановления от 01.06.2010 не истек.

Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен, так как решения по антимонопольным делам приняты 2-8 апреля 2010 года, постановление о привлечении к административной ответственности принято 01.06.2010, то есть в пределах установленного срока.

Процедура привлечения к ответственности антимонопольным органом соблюдена: о месте и времени составления протокола и рассмотрения материалов административного общество уведомлено надлежащим образом. Это обстоятельство признается обществом и в апелляционной жалобе не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы о малозначительности правонарушения отклоняется.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вступившими в законную силу   решениями суда постановления   антимонопольного органа, послужившие основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении ОАО «МРСК СК» к административной ответственности, признаны соответствующими действующему законодательству.

Судами, проверявшими законность решений по антимонопольным делам, было установлено, что у общества имелась возможность для соблюдения Правил технологического присоединения, но общество допустило  нарушение Закона о защите конкуренции и, как следствие, ущемление интересов индивидуальных предпринимателей.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, поэтому определяется в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, при этом применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

На основании изложенного суд считает, что довод ОАО «МРСК СК», высказанный в судебном заседании о малозначительности совершенного административного правонарушения, в том числе и в связи с возвратом почти всем предпринимателям денежных средств, которые были ими уплачены по требованию ОАО «МРСК СК» в большем размере, не может являться достаточным для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N   10   "О  некоторых вопросах,  возникших в  судебной  практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Оснований для освобождения общества от административной ответственности в виду малозначительности правонарушения не имеется.

Довод апелляционной жалобы о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статья 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено  по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения

В соответствии с пунктом 2 статья 4.5. КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статья 4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (в ред. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52)  разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. С момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса.

Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен, так как решения по антимонопольным делам приняты 2-8 апреля 2010 года, постановление о привлечении к административной ответственности принято 01.06.2010, то есть в пределах установленного срока.

Довод апелляционной жалобы о том, что УФАС по РСО-Алания должен был прекратить  производство по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности, не подтвердился.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушены сроки привлечения к административной ответственности, так как часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ   введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ, после совершения правонарушений в виде одномоментных действий (нарушение порядка приема заявки, нарушение требований к составу заявки,  завышение размера платы конкретным потребителям и т.д.) ущемления прав потребителей, имевших место в 2008-апрель 2009, отклоняется.

Общество ошибочно считает, что состав правонарушения образуют только конкретные действия по отношению к определенным потребителям.

Из текста решений по антимонопольным делам следует, что в 2008-2009 годах обществе был установлен порядок деятельности, согласно которому исполнители требовали от потребителей предоставления дополнительных документов, совершения дополнительных действий, не предусмотренных законодательством (необходимость обращения в юридический отдел для согласования заявки на присоединение, требование общества о приложении к заявке документов, не предусмотренных законодательством: копии паспорта, свидетельства о регистрации, разрешения на строительство, обязание заявителя совершать действия по разработке проектной документации вне границ его земельного участка, в то время как эта обязанность законодательством возложена на общество и.д.), применяли не установленный тариф, что привело к ущемлению прав обратившихся за услугой лиц и является деянием, нарушающим законодательство о конкуренции.

Такой  порядок применялся к каждому юридическому или физическому лицу, которое обратилось за услугой.

Применение данного порядка антимонопольный орган установил на примере конкретных лиц.

Сведений о том, что порядок деятельности, нарушающий законодательство о конкуренции, отменен обществом до возбуждения антимонопольного дела, принятия решения и выдачи предписания в материалах дела не имеется.  Как пояснили представители общества в судебном заседание, прекращение установленного порядка, вызвавшего нарушения Закона о защите конкуренции, исполнение предписаний, осуществлено после вступления в силу судебных решений.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.06.2011 N 923-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Коломийцевой Сталины Семеновны на нарушение ее конституционных прав частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано: «Устанавливая порядок исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в статье 4.5 закрепляет, в частности, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а применительно к отдельным правонарушениям (в том числе за нарушения антимонопольного законодательства) - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения (часть 1); при длящемся административном правонарушении указанные сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

В части 6 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации установлено специальное правило исчисления срока давности привлечения к административной ответственности за ряд административных правонарушений в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством: он начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение комиссии антимонопольного органа принимается по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое возбуждается по предусмотренным в этом Федеральном законе основаниям, в том числе в результате проверки (статьи 39 и 41). Производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принимая во внимание специфику антимонопольного регулирования и сложность выявления указанных нарушений (конкретного момента их совершения), не преследует цель установления фактов административных правонарушений. Вместе с тем в случае установления данных фактов в ходе производства по названному делу требуются их надлежащие подтверждение и оформление, что предполагает ознакомление с доводами лица, в чьих действиях (бездействии) антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, - такие доводы лицо вправе приводить по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам (статьи 42 и 43 Федерального закона "О защите конкуренции").

С учетом названных обстоятельств указание законодателя на то, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течение со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, само по себе не может рассматриваться как произвольное и нарушающее конституционные права заявительницы, перечисленные в жалобе».

Оценив в совокупности имеющиеся доказательства по делу,  апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии нарушений, ущемляющих права общества, что соответствует позиции Конституционного суда РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, так как антимонопольный орган исчислил штраф исходя из выручки за 2008 год, тогда как следовало брать выручку за 2009 год, отклоняется.

Как следует из объяснений представителей УФАС по РД, при определении штрафа исходили из того, что нарушение обнаружено проверяющими в 2009 году, потому штраф исчислялся от выручки за  2008 год.

Такой подход имел основания, так как КоАП РФ не запрещал использовать материалы проверки УФАС. Как следует из акта по результатам контрольного мероприятия от 01.07.2009 (том 4 л.д. 109-163)  выявлены нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, ущемляющие права других лиц (том 4 л.д. 129-148), которые впоследствии подтвердились на конкретных примерах при возбуждении производства по антимонопольному делу и проведении проверки