Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2012 по делу n А25-1858/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

подтверждающих определение управлением признаков наличия доминирующего положения заявителя на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в соответствии с действующим порядком в материалы дела не содержат и управлением не представлено.

Кроме того, из оспариваемого решения не усматривается, на основании каких доказательств антимонопольный орган пришел к выводу об отказе заявителя от исполнения своих обязательств по договору от 01.10.2007 №369/3 в части подачи и уборки вагонов для погрузки грузов на подъездные железнодорожные пути необщего пользования.

Из жалобы третьего лица, на основании которой было возбуждено антимонопольное дело видно, что оспаривается отказ в согласовании заявок на перевозку грузов.

Договор от 01.10.2007 №369/3 не содержит положений, регламентирующих порядок подачи заявок на перевозку грузов и оснований для отказа в согласовании заявки, а также не возлагает на заявителя обязательств по согласованию поданных третьим лицом заявок на перевозку грузов.

Порядок подачи заявок на перевозку грузов и оснований для отказа в их согласовании регламентирован статьей 11 Устава и пунктом 11 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 16.06.2003 N 21 (далее – Правила N 21).

В силу положений статей 2, 25 Устава договор о перевозке, имеющий публичный характер, заключается посредством оформления транспортной железнодорожной накладной и выдаваемой на ее основании квитанции о приеме груза, поэтому действия (отношения) по перевозке груза не требуют оформления их организационным договором.

На основании изложенного правомерен вывод суда первой инстанции о том, что отказ в согласовании заявок на перевозку грузов не может быть квалифицирован как злоупотребление доминирующим положением в виде экономически и технологически необоснованного сокращения производства товара, на который имеется спрос, путем отказа от исполнения договора от 01.10.2007 №369/3.

Статьей 11 Устава и пунктом 11 Правил N 21 предусмотрено, что для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежаще оформленную заявку на перевозку грузов, в которой грузоотправитель указывает количество необходимых вагонов, железнодорожные станции назначения и другие сведения, предусмотренные правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Перевозчик обязан рассмотреть заявку в течение двух дней и в случае возможности осуществления перевозки направить заявку для согласования владельцу инфраструктуры с отметкой о согласовании заявки. Согласованная перевозчиком и владельцем инфраструктуры заявка с отметкой о ее принятии возвращается перевозчиком грузоотправителю не позднее, чем за три дня до заявленного срока начала перевозки.

Перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки на перевозку грузов в следующих случаях: введения согласно статье 29 Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном настоящим Уставом, иными нормативными правовыми актами.

Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Такой Перечень утвержден Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 06.09.2010 N 192 (далее – Перечень N 192).

Отказывая в согласовании заявок общества «Черкесскстром», заявитель сослался на пункт 10 Перечня N 192 и указал на  отсутствие подвижного состава.

Данный пункт Перечня N 192 не предусматривает возможность отказа в согласовании заявки по причине отсутствия подвижного состава и указывает на непревышение предусмотренного заявкой объема груза, иных параметров железнодорожной перевозки пропускным способностям участков инфраструктуры железнодорожного транспорта и (или) перерабатывающим способностям железнодорожных станций по маршруту следования груза.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может являться достаточным основанием для признания действий заявителя как злоупотребление доминирующим положением, т.к. обоснованное отсутствие технических и технологических возможностей осуществления перевозки прямо указано в статье 11 Устава как основание к отказу в согласовании поданной заявки.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктами 4, 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384 "О Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте" предусмотрено формирование в рамках общества «РЖД» самостоятельных структурных подразделений для осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности на железнодорожном транспорте (пассажирских перевозок в дальнем следовании и пригородном сообщении, отдельных специализированных грузовых перевозок, услуг по ремонту технических средств и производству запасных частей, иных видов деятельности, не связанных с перевозками) и введение раздельного учета по этим видам деятельности, а также создание акционерных обществ на базе имущества, которым в установленном порядке наделены самостоятельные структурные подразделения общества "РЖД" путем учреждения дочерних акционерных обществ, для перехода к свободному ценообразованию в конкурентных секторах.

В связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте, обществом "РЖД"  были созданы ОАО «Первая Грузовая Компания» (далее – общество «ПГК») и общество «ВГК», в уставный капитал которых передан подвижной состав.

Отсутствие подвижного состава как причина отказа в согласовании заявок общества «Черкесскстром» мотивировано заявителем внесением их в уставной капитал общества «ВГК».

В материалы дела представлены акты передачи (приема) грузовых вагонов, из которых усматривается, что в период с января 2011 года по май 2011 года из инвентарного парка вагонов заявителя на баланс общества «ВГК» передано 18 541 грузовых вагонов.

Заявителем также представлено распоряжение от 26.01.2011 №30/НЗ-1р «Об изменении технологии обеспечения подвижным составом грузоотправителей на Северо-Кавказской железной дороге в условиях трехуровневой структуры управления и сокращении парка вагонов Перевозчика», с приложением схемы осмотра порожних вагонов и распределения между станциями сбора и участками расположения станций погрузки. Из схемы видно, что станциями образования порожних вагонов в Карачаево-Черкесской Республике являются следующие станции: Черкесск, Джегута, Абазинка, Эркен-Шахар.

Материалами дела установлено, что общество «Черкессктром» подавало заявки на следующие даты – 20.04.2011, 03.05.2011, 07.05.2011, 08.05.2011, 09.05.2011, 10.05.2011, 11.05.2011, 12.05.2011, 16.05.2011, 28.05.2011, планируя производить погрузку в полувагоны на станции Черкесск, которая расположена на участке Джегута - Ураковская.

Из представленной заявителем справки об использовании парка на станциях участка Ураковская – Джегута в отдельные сутки, на которые по заявкам общества «Черкесскстром» была назначена погрузка, а также из справок о наличии на станциях порожних вагонов, усматривается:

- 20.04.2011 на станциях участков находилось: Абазинка – 25 глуходонных полувагонов, которые не используются под погрузку насыпных грузов; Черкесск – 8 полувагонов, которые были поданы под погрузку обществу «Черкесскстром»; Джегута – 1 полувагон, который был отправлен на станцию Черкесск для общества «Черкесскстром»; Эркен-Шахар – не было полувагонов;

- 03.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находилось 7 полувагонов (60578051, 60838844, 60889060, 60896008, 61006375, 61399150, 63054258), которые имели признак «Отбор ВГК», переведены в собственность ОАО «ВГК» и поданы под погрузку ООО «Контакт-77», перевозочный документ оформлен ООО «Контакт-77» 06.05.2011 в 19-08 час (по принятию в системе учета на железных дорогах, учет погрузки в отчетные сутки 07.05.2011);

- 07.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находилось 5 полувагонов (62429980, 64135205, 64497068, 64520521, 64524614), которые имели признак «Отбор ВГК», переведены в собственность ОАО «ВГК» и поданы под погрузку ООО «Контакт-77», перевозочный документ оформлен ООО «Контакт-77» 07.05.2011;

- 08.05.2011, 09.05.2011, 10.05.2011, 11.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находилось 4 полувагона (60818135, 61084489, 61173837, 63147904), которые имели признак «Отбор ВГК», переведены в собственность ОАО «ВГК» и поданы под погрузку ООО «Контакт-77», перевозочный документ оформлен ООО «Контакт-77» 17.05.2011;

- 12.05.2011, 16.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск, Джегута и Эркен-Шахар не было полувагонов;

- 28.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находился один глуходонный полувагон, который был отправлен под погрузку на станцию Абазинка, погружен 30.05.2011.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы заявителя о невозможности согласования заявок общества «Черкесскстром» в виду отсутствия технической возможности. Приходя к такому выводу, суд учел, что отказ в согласовании заявок в период обращения ООО «Черкесскстром» по такой же причине имел место также в отношении других грузоотправителей.

Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что заявителю надлежало согласовать и исполнить заявки общества «Черкесскстром» за счет переданного обществу «ВГК» подвижного состава, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Указанный довод управления основан на обстоятельствах антимонопольного контроля, осуществлявшегося в связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте и созданием обществ «ПГК» и «ВГК».

Так, при создании общества «ПГК»  ФАС России выдало предписание от 07.02.2008 № АГ/2362, в соответствии с которым до момента, пока заявитель и ОАО «ПГК» входят в одну группу лиц и занимают доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава (вагонов) для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, при поступлении к обществу «РЖД» заявок на осуществление перевозки в вагонах перевозчика и отсутствии у него вагонов для исполнения указанной заявки, общество «РЖД» и общество «ПГК» обязаны обеспечить условия использования вагонов дочернего общества «ПГК» для осуществления указанных перевозок на условиях, установленных для вагонов перевозчика (общего парка).

При рассмотрении ходатайства общества «РЖД» о создании общества «ВГК» Федеральной антимонопольной службой России принято решение от 20.09.2010 № АГ/31555, в соответствии с которым обществу «РЖД» предложено разработать и представить на согласование в срок до 01.12.2010 Регламент предоставления группой лиц в составе: ОАО «РЖД», ОАО «ПГК», ОАО «ВГК», грузоотправителям вагонов (в том числе для выполнения повагонных отправок) (далее – Регламент). Пунктом 6 данного решения установлено, что в случае обращения к ОАО "РЖД" (перевозчику, собственнику инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования) собственников/арендаторов и/или операторов вагонов (контейнеров), транспортных экспедиторов, ОАО "РЖД" и (или) иные лица, участвующие в создании ОАО "ВГК", должны обеспечить условия взаимодействия (в т.ч. перечень работ/услуг, их стоимость) между ОАО "РЖД" (перевозчиком, собственником инфраструктуры) и обратившимися собственниками/арендаторами и/или операторами вагонов (контейнеров), транспортными экспедиторами на аналогичных условиях взаимодействия между ОАО "РЖД" и дочерним обществом ОАО "ВГК" при выполнении ОАО "ВГК" функций собственника/арендатора и/или оператора вагонов (контейнеров), транспортного экспедитора, в том числе по организации перевозок порожних вагонов ОАО "ВГК" и выполнении ОАО "РЖД" работ/услуг в отношении ОАО "ВГК".

Имеющийся в материалах дела Регламент доработан и согласован ФАС России 03.08.2011 в связи с чем, ссылка управления на положения данного документа несостоятельна, поскольку спорные отношения возникли до указанной даты.

Механизм пункта 6 решения ФАС России от 20.09.2010 № АГ/31555 также не может быть применен, поскольку понуждение ОАО «ПГК» и ОАО «ВГК» предоставить обществу подвижные составы, для использования на условиях, установленных для подвижного состава заявителя, противоречит статьям 209, 213, 235, 301 ГК РФ, статьям 99, 100, 101 Устава, подпункту 1.7 Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами. Тарифное руководство N 1", утвержденного Постановлением ФЭК РФ от 17.06.2003 N 47-т/5.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ).

Договоры об использовании подвижного состава не отнесены к категории публичных, обязанность заключения таких договоров не установлена законом.

В