Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2012 по делу n А63-9865/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) заключающиеся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» - запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Статья 22 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее -Закон о теплоснабжении) предусматривает, что стоимость тепловой энергии, полученной в результате бездоговорного потребления, определяется в соответствии с действующими на дату взыскания тарифами на тепловую энергию, теплоноситель для соответствующей категории потребителей с учетом стоимости услуг по передаче тепловой энергии и подлежит оплате потребителем, осуществляющим бездоговорное потребление в пятнадцатидневный срок с момента получения соответствующего требования теплоснабжающей организации. В случае неоплаты в указанный срок стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления, теплоснабжающая организация вправе прекратить подачу тепловой энергии, теплоносителя и взыскать с потребителя в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя в результате бездоговорного потребления.

Согласно анализу и оценке состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению  в  городе  Пятигорске,   ЛПУП  «Пятигорская  бальнеогрязелечебница» занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению в границах балансовой принадлежности сетей инженерно-технического обеспечения предприятия на территории г. Пятигорска. Таким образом, ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница», является субъектом антимонопольного реагирования. В связи с этим на деятельность ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница» на указанном рынке распространяются ограничения, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающие запрет на злоупотребления доминирующим положением, в том числе, путем осуществления действий, способных ущемить интересы других лиц.

В управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю поступила жалоба от ТСЖ «Дельта-Т» на действия ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница» по вопросу заключения договора теплоснабжения и балансовой принадлежности подводящей сети.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что ТСЖ «Дельта-Т» находится в процессе заключения договора с теплоснабжающей организацией ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница» на 2011 год. На оферту, направленную ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница» ТСЖ направило протокол разногласий. В свою очередь, ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница» направило протокол согласования разногласий.

ТСЖ «Дельта-Т», не согласилось с протоколом согласования разногласий, направило обращение в адрес УФАС по СК для разрешения вопроса о навязывании условий договора теплоснабжения.

В ходе проверки управление правомерно пришло к выводу о том, что условия договора теплоснабжения подпункты б) и в) пункта 5.3 договора теплоснабжения предусматривающие, что потребитель обязан оплатить: б) при самовольном срыве пломб на узле учета тепловой энергии стоимость тепловой энергии в трехкратном размере за период со дня последней проверки узла учета; в) при обнаружении неверных записей, отсутствия записей в журнале регистрации показаний узла учета - стоимость теплопотребления в трехкратном размере за период со дня последней проверки узла учета, журнала регистрации, которые ТСЖ «Дельта-Т» предлагало исключить из договора, а ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница» в протоколе согласования оставляло данный пункт в своей редакции, нарушают действующее законодательство и пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница», не смотря на возражения ТСЖ «Дельта-Т» и направление протокола разногласий, настаивало на редакции пункта 5.3 договора, (в том числе соответственно подпунктов б) и в)) предложенной ЛПУП «Пятигорская бальнеогрязелечебница».

По правилам статьи 547 ГК РФ по договору теплоснабжения обе стороны -теплоснабжающая организация и потребитель - несут одинаковую (ограниченную) ответственность в виде возмещения причиненного реального ущерба.

Потребитель теплоэнергии обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых приборов учета, а также немедленно сообщать теплоснабжающей (теплосетевой) организации об их неисправностях (ч.1 ст. 543 ГК РФ).

Граница ответственности между потребителями и теплоснабжающей организацией за состояние и обслуживание приборов учета определяется их балансовой принадлежностью и фиксируется в прилагаемом к договору теплоснабжения акте разграничения.

Частью 7 статьи 22 Закона о теплоснабжении установлено, что теплоснабжающая (теплосетевая) организация обязана проверять показания, правильность работы и правильность подключения прибора учета. При обнаружении безучетного потребления теплоэнергии (теплоносителя) теплоснабжающая организация (либо теплосетевая организация) обязана в присутствии потребителя составить акт об имеющихся нарушениях - акт о неучтенном потреблении тепловой энергии (теплоносителя). В таком акте должны содержаться данные о потребителе, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту (часть 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении).

В течение пяти рабочих дней теплоснабжающая организация обязана составить расчет объема безучетного потребления тепловой энергии (теплоносителя) на основании акта о неучтенном потреблении тепловой энергии (теплоносителя) и документов, представленных потребителем. Объем безучетного потребления тепловой энергии (теплоносителя) определяется расчетным способом, предусмотренным частью 9 статьи 22. Стоимость же выявленного объема безучетного потребления тепловой энергии исчисляется исходя из тарифов, действующих на день обнаружения факта безучетного потребления.

При этом объем безучетного потребления тепловой энергии (теплоносителя) определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки состояния приборов учета потребителя, но не более чем за три года.

Таким образом, при наличии акта о неучтенном потреблении тепловой энергии (теплоносителя) теплоснабжающая организация вправе предъявить потребителю требование о возмещении в пятнадцатидневный срок стоимости выявленного объема безучетного потребления тепловой энергии (теплоносителя).

Данное требование по своей природе является требованием о возмещении причиненных убытков, т.е. тех расходов, которые теплоснабжающая организация произвела или должна будет произвести для восстановления своего нарушенного права - реального ущерба (статьи 15, 547 ГК РФ).

В соответствии с частью 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении при выявлении случаев безучетного потребления энергии (теплоносителя) и при несвоевременной ее оплате, теплоснабжающая организация вправе прекратить подачу потребителю теплоэнергии, при этом приостановление исполнения обязательств по договору теплоснабжения не освобождает потребителя от обязанности оплатить в полном объеме безучетно потребленную энергию (теплоноситель).

По правилам части 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении стоимость тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, определяется в соответствии с действующими на дату взыскания тарифами на тепловую энергию, теплоноситель для соответствующей категории потребителей с учетом стоимости услуг по передаче тепловой энергии и подлежит оплате потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в пятнадцатидневный срок с момента получения соответствующего требования теплоснабжающей организации. В случае неоплаты в указанный срок потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления, теплоснабжающая организация вправе прекратить подачу тепловой энергии, теплоносителя и взыскать с потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, убытки в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя.

С учетом изложенного пункт 5.3 направленного заявителем проекта договора на теплоснабжение противоречит нормам действующего законодательства.

Включение в рассматриваемом случае учреждением, занимающим доминирующее положение на рынке, в договор условий о повышенной ответственности ТСЖ в виде оплаты трехкратной стоимости тепловой энергии свидетельствует о навязывании ТСЖ невыгодных условий договора, что является нарушением антимонопольного законодательства.

Тот факт, что у ТСЖ не имеется приборов учета на момент урегулирования разногласия по договору по пункту 5.3 по сути не влияет на существо спора, т.к. обстоятельство установки приборов учета в дальнейшем само по себе не повлечет изменение условий договора в указанной части. При этом следует учесть принципиальную позицию учреждения, настаивающего на включение в договор теплоснабжения подпунктов б) и в) пункта 5.3 договора. Следовательно, указанный пункт договора является невыгодным для ТСЖ уже на стадии урегулирования разногласий. Данный вывод сделан судом с оценки действий, как учреждения, так и ТСЖ.

Довод учреждения о нарушении процедуры привлечения его к административной ответственности, т.к. представитель учреждения, явившийся на составление протокола,   полномочий на участие в деле об административном правонарушении не имел, судом не принимается ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, учреждение было извещено о составлении 11.10.2011 протокола № 395 об административном правонарушении, что подтверждается представленными в материалы дела определением от 16.09.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении №528 и проведении административного расследования, в котором содержится указание на дату, время и место составлении протокола, а также сопроводительным письмом №03/8000 от 16.09.11, полученным заявителем, согласно отметке на сопроводительном письме от 27.09.2011 за входящим номером 324.

На составление протокола явились представители учреждения Огурлиева Т.А. и Сергиенко И.Г.

В протоколе содержатся объяснения Сергиенко И.Г. Согласно доверенности Сергиенко И.Г. №111 от 05.10.2011, он был уполномочен представлять интересы учреждения в УФАС по СК.

О рассмотрении дела 24.10.2011 в 11 час. 00мин. учреждение было уведомлено в протоколе, о чем лицо уполномоченное расписалось, копию протокола получило в день его составления 11.10.2011.

С учетом изложенного,   нарушений процедуры привлечения учреждения к административной ответственности не допущено.

Довод заявителя о нарушении процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, т.к. состав комиссии антимонопольного органа, как указывает заявитель, неоднократно изменялся, мотивированные решения о замене председателя комиссии и ее членов участникам дела не направлялись, судом не принимается, ввиду следующего.

В части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции установлено, что замена членов комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее трех человек.

Как следует из материалов дела, согласно приказу управления от 14.06.2011 №375 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в состав комиссии вошли: председатель комиссии Тихенький О.Л., члены комиссии: Сапунов Д.Н., Гритчин И.Н., Мягкова В.Д. Приказом управления от 27.07.2010 № 601 "Об изменении состава комиссии" в состав комиссии включен председателем комиссии Сапунов Д.Н., членом комиссии Лазебный А.Ю.

Решение от 05.08.2011 вынесено в составе - председателя Сапунова Д.Н. и членов комиссии В.Д.Мягковой и А.Ю. Лазебного, т.е. с соблюдением положений части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции.

Отсутствие мотивированного решения о замене членов комиссии в рассматриваемом случае не является безусловным основанием для признания оспариваемого решения управления незаконным. Законодательством не предусмотрено направление