Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу n А63-7470/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Процедурные вопросы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регламентированы Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Федеральным законом от 08.05.2009 № 93-ФЗ в Закон о размещении заказов введена глава 3.1, в которой регулируется размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Частью 1 статьи 11 Закона о размещении заказов определено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; не проведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; не приостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Согласно положениям пункта 1 части 3 статьи 41.6. Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

В силу пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, в случае если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме, вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа таким требованиям.

Как видно из материалов дела, предметом открытого аукциона в электронной форме является выполнение работ по организации строительства комплекса зданий и сооружений станции скорой медицинской помощи по ул. Пирогова, 22.

В соответствии с постановлением Главы администрации Ставропольского края от 01 ноября 1995 г. №600 к списку памятников истории и культуры Ставропольского края, подлежащих государственной охране как памятников истории культуры местного и республиканского значения, отнесен Ансамбль колонии Красного Креста, расположенный по адресу: г. Пятигорск, ул. Пирогова.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» от 25.06.2002 г. №73-ФЗ к проведению работ по сохранению объекта культурного наследия (т.е. ремонтно-реставрационных работ включающих в себя консервацию, ремонт, реставрацию и т.д.) допускаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры).

В связи с тем, что производство работ, являющихся предметом указанного аукциона, подпадает под действие названного Закона, в пункте 3.4 документации об открытом аукционе в электронной форме правомерно было установлено требование о предоставлении участником размещения заказа соответствующей лицензии.

Также документацией установлено, что в случае отсутствия лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), участник размещения заказа должен предоставить копию предварительного договора на выполнение работ, являющихся предметом аукциона на условиях, предусмотренных документацией, заключенного в порядке статьи 429 ГК РФ, с организацией, имеющей указанную лицензию.

Названное требование УФАС по СК посчитало не соответствующим части 4 статьи 11 и части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, полагая, что частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должна содержать вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в который не входят «предварительные договоры на выполнение работ».

Вышеназванные нормы Закона о размещении заказов не содержат перечня наименований документов, подлежащих предоставлению в составе второй части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме. Перечень содержит основания для включения требований к предоставлению того или иного документа. В частности пункт 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов устанавливает, что в случае если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме, вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа таким требованиям.

На основании указанной нормы Закона о размещении заказов, а также принимая во внимание положения Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» не допускающие действия, ограничивающие или устраняющие конкуренцию при проведении торгов, в документации об открытом аукционе в электронной форме установлено, что в случае отсутствия лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), участник размещения заказа должен предоставить копию предварительного договора на выполнение работ, являющихся предметом аукциона на условиях, предусмотренных документацией, заключенного в порядке статьи 429 ГК РФ, с организацией, имеющей указанную лицензию.

Таким образом, требование о предоставлении в составе второй части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме копии лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), либо копии предварительного договора обусловлено необходимостью предоставления участниками размещения заказа документов, подтверждающих их правоспособность осуществления деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), а также необходимостью соблюдения норм Закона о защите конкуренции, запрещающих действия при проведении торгов, ограничивающие конкуренцию.

Исходя из вышеизложенного, указание антимонопольным органом на нарушение норм части 7 статьи 41.8. Закона о размещении заказов, которое, по его мнению, выразилось в установлении требований документов и сведений, не предусмотренных частями 4 и 6 статьи 41.8. Закона о размещении заказов, неправомерно.

В своем решении УФАС по СК ссылается на положения части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, исходя из которых заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа за исключением предусмотренных Законом о размещении заказов.

Заказчиком не было установлено требований к участникам размещения заказа не предусмотренных действующим законодательством РФ. Нарушения, на которые ссылается в решении управление, выразились в установлении в пункте 3.4 документации об аукционе в электронной форме требований о предоставлении документа, не предусмотренного положениями Закона о размещении заказов, а не в установлении требований к участникам размещения заказа.

 Оспариваемое решение в части признания действий муниципального заказчика - МУ «Управление капитального строительства администрации г. Пятигорска» не соответствующими требованиям части 4 статьи 11 и части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и предписание №137 не соответствуют части 6 и части 7 статьи 41.8, части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, а также нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Довод апелляционной жалобы о том, что требование о представлении в составе заявки предварительного договора со сторонней организацией, предусматривает предъявление заказчиком требования к участнику размещения заказа, еще до момента признания его победителем торгов – определить субподрядную организацию и заключить  с ней предварительный договор на выполнение соответствующих видов работ, что    ограничивает участника в выборе субподрядной организации, так как после признания организации победителем аукциона, то есть непосредственно при выполнении работ участник имеет право привлечь к выполнению работ другую организацию – отклоняется по следующим основаниям.

Как установлено в судебном заседании, строительные работы должны вестись на фундаменте здания, относящегося к памятникам культуры.

В решении  Управления по делу № РЗ-433-2011 от 15 августа 2011 года «требования, установленные заказчиком о предоставлении в составе второй части заявки копии лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия является законным и не противоречащим ст. 11 Закона № 94-ФЗ».

Из аукционной документации не следует, что строительные работы должны быть исполнены подрядчиком лично, поэтому, на основании части 1 статьи 706 НК РФ подрядчик вправе привлечь субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия.

В целях исполнения законодательства об охране объектов культурного наследия и обеспечения работ, отвечающих специальным требованиям, управление правомерно внесло в документацию условие о том, что   в случае отсутствия лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), участник размещения заказа должен предоставить копию предварительного договора на выполнение работ, являющихся предметом аукциона на условиях, предусмотренных документацией, заключенного в порядке статьи 429 ГК РФ, с организацией, имеющей указанную лицензию.

В данном случае управление действовало  с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота,  что, в соответствии со статьей 401 ГК РФ не может быть поставлено ему в вину.

Выбор субподрядчика осуществляется в порядке,  установленном ГК РФ, специальных требований в виде проведения аукциона, конкурса, в данном случае не установлено.

Заключение предварительного договора предусмотрено статьей 429 ГК РФ, поэтому наличие предварительного договора отвечает требованиям законодательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие предварительного договора будет ограничивать право подрядчика найти другого субподрядчика из неопределенного круга лиц, а потому условие конкурсной документации не соответствует требованиям законодательства, отклоняется. По смыслу статьи 429 ГК РФ, заключение предварительного договора призвано обеспечивать длительность и стабильность договорных отношений, предварительный договор подлежит защите, так как в соответствии  с пунктом 5 статьи 495 и пунктом 4 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,  другая сторона вправе потребовать заключения основного договора.

 С учетом установленных требований документации, заключение предварительного договора участником, не имеющим соответствующей лицензии, осуществляется   в интересах такого участника.  

Довод  апелляционной жалобы  о том, что  согласно  положениям ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 г., указанным условием созданы   преимущественные условия участия в торгах лицам, заключившим предварительные договоры, не подтвержден, не указано, в чем именно это преимущество выражается. Кроме того, с точки зрения Закона о защите конкуренции нельзя расценивать правоспособность лица на выполнение работ как преимущество перед тем, кто таковой не обладает.

Довод апелляционной жалобы о том, что для участника аукциона  достаточно свидетельства СРО, сделан без учета законодательства об охране культурного наследия,  и противоречии выводу о правильности требования лицензии, содержащемуся в оспариваемом решении УФАС.

 Довод апелляционной жалобы о том, что  если в один лот со строительными работами включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), то установление требования о предоставлении в составе заявки копии соответствующей лицензии является нарушением  Закона о размещении заказов, подкрепленный ссылкой на письмо ФАС РФ № ИА/26163 от 07.07.2011 г., отклоняется.

 В Письме ФАС РФ от 07.07.2011 N ИА/26163 "О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства" указано следующее: «В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем включения в состав одного лота технологически и функционально не связанных товаров, работ, услуг.

Учитывая изложенное, объединение в один лот строительных работ с иными работами или услугами, допускается в случае, если такие работы или услуги