Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2012 по делу n А15-2512/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          

13 августа 2012 года                                                                                    Дело № А15-2512/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Баканова А.П., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания               Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.05.2012 по делу                  № А15-2512/2010

по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» ОГРН 1062632029778,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан

о признании незаконным и отмене постановления от 26.10.2010 № 534А о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 20 344 160 рублей штрафа, (судья Батыраев Ш.М.),  

при участии в судебном заседании:

в судебном заседании Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда участвуют представители:

- от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа": Гасанова С.Э. (доверенность № 02-01 от 20.01.2012);

в судебном заседании Арбитражного суда Республики Дагестан участвуют представители:

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан: Хусиев М.Б. (доверенность № 20-07/12 от 12.01.2012),

с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) от 26.10.2010 № 534А о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 20 344 160 рублей штрафа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» и ОАО «Электросигнал».

Решением суда от 21.02.2011, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 01.06.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава административного правонарушения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.09.2011 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 22.05.2012 удовлетворены требования общества частично. Постановление управления о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса, признано незаконным и отменено в части назначения административного штрафа в размере 7 821 480 рублей. В остальной части в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции и обжалуемое постановление управления признать незаконными и отменить полностью.

В судебном заседании 06.08.2012 представитель общества просил решение суда первой инстанции и обжалуемое постановление управления признать незаконными и отменить полностью, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела ОАО «Электросигнал» обратилось в управление с жалобой на действия ОАО «ДЭСК» по введению ограничения режима потребления электрической энергии.

По результатам проверки жалобы управление приняло решение от 02.02.2010 №113 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании решения обществу выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в ограничениях и отключениях подачи электрической энергии ОАО «Электросигнал».

По факту неправомерного ведения ограничения режима потребления и отключения электрической энергии в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 18.10.2010 № 239/534А и вынесено постановление о привлечении к административной ответственности от 26.10.2010 №534А по статье 14.31 Кодекса в виде наложения штрафа в размере 20 344 160 рублей.

Общество, не согласившись с данным постановлением, обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в статье 14.31 Кодекса.

Нарушение обществом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи и распределения электрической энергии, положений Закона о защите конкуренции установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.05.2010 N А15-544/2010.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела следует, что размер административного штрафа исчислен управлением в соответствии со статьей 3.5 Кодекса согласно отчету о прибылях и убытках общества за 12 месяцев 2009 года.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что суд не установил дату выявления правонарушения, совершенного общества, и не проверил правомерность исчисления управлением штрафа исходя из выручки общества за 2009 год.

Общество ссылается на необходимость осуществления расчета суммы штрафа исходя из выручки общества за 2008 год. Управление обнаружило совершение обществом нарушения антимонопольного законодательства в ноябре 2009 года, и штраф исчислило от суммы выручки за 2009 год без учета положений части 4 статьи 3.5 Кодекса.

Управление полагает, что выявило административное правонарушение в день принятия решения о признании общества нарушившим Закон о защите конкуренции (02.02.2010), и в соответствии со статьей 3.5 Кодекса определило штраф, исходя из выручки 2009 года. Управление ссылается на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которому антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме, независимо от того обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 Кодекса. Управление также ссылается на часть 1.2 статьи 28.1 Кодекса, согласно которой поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном, в том числе статьей 14.31 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С данной позицией управления суд первой инстанции правомерно не согласился ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения дела, для принятия решений и выдачи предписаний антимонопольным органом являются, в том числе заявления организаций.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявлений и материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии (часть 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Санкция нормы права, закрепленной в статье 14.31 Кодекса, предусматривает механизм определения меры ответственности.

В силу части 4 статьи 3.5 Кодекса размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Специальный порядок, установленный для антимонопольного органа для возбуждения дел о привлечении к административной ответственности и для исчисления срока давности привлечения к административной ответственности, не изменяет механизма исчисления штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 3.5 Кодекса, и не изменяет даты выявления правонарушений.

Совершенное обществом правонарушение является длящимся.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса, начинают исчисляться со дня обнаружения (выявления) административного правонарушения.

В данном случае управление по результатам проверки фактов, изложенных в обращении ОАО «Электросигнал» об ограничении обществом и ОАО «Дагестанская энергосбытовая   компания»   подачи   электроэнергии,   12.11.2009   издало   приказ   о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, обстоятельства, указывающие на несоблюдение обществом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность были выявлены управлением в 2009 году.

Приказ антимонопольного органа N 275 от 12.11.2009 о возбуждении дела N 113 в отношении общества оформляет в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2009 года N 14338/08).

Дата вынесения антимонопольным органом решения о признании в действиях лица, привлекаемого к ответственности, нарушения антимонопольного законодательства не может рассматриваться, как выявление совершенного правонарушения.

Решение является актом, фиксирующим факт противоправного поведения лица, и должно рассматриваться как доказательство его совершения (пункт 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30).

Поэтому суд первой инстанции обоснованно решил, что управление, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса, должно было определить размер штраф, исходя из выручки общества за 2008 год, предшествующий 2009 году. (Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 №11132/11 по делу №А26-9462/2010).

Материалами дела подтверждается, что при исчислении штрафа управление руководствовалось данными, представленными обществом, о выручке за 2009 год.

Следовательно, исходная база для исчисления административного штрафа определена управлением неправильно, с нарушением статьи 3.5 Кодекса.

В данном случае материалами дела подтверждается состав вмененного административного правонарушения, соблюдение административным органом процедуры привлечения лица