Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2012 по делу n А22-59/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

налоговой проверкой установлено, что спорные счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО «Электра» и ООО «Ятаган» подписаны не установленными лицами.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08 в случае, если счета-фактуры оформлены от имени физического лица, которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации, то есть первичные документы содержат недостоверные сведения, вычеты по НДС нельзя считать документально подтвержденными.

Для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС требуется подтвердить факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров или приобретению услуг.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты НДС, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

 Выездной налоговой проверкой установлено, что документы, подтверждающие приобретение Заявителем дизельной фракции у ООО «Ятаган», являются недостоверными и основанием для получения налоговой выгоды в качестве налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, являться не могут. Документы ООО «Ятаган», а именно: счет-фактура № 39 от 25.09.2009, товарная накладная № 39 от 25.09.2009, счет № 28 от 16.09.2009, счет-фактура № 43 от 28.10.2009, товарная накладная № 43 от 28.10.2009, счет-фактура № 49 от 25.11.2009, товарная накладная № 49 от 25.11.2009, счет № 49 от 10.11.2009, счет № 51 от 13.11.2009, счет­фактура № 57 от 17.12.2009, товарная накладная № 57 от 17.12.2009, счет № 61 от 07.12.2009 по сделке подписаны неустановленным лицом. Товарно-транспортные накладные по форме 1 -Т отсутствуют.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 № 93-О смысл абзаца 2 п. 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Достоверных доказательств соблюдения условий применения налогового вычета обществом не представлено.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и ООО «Электра», обществом и ООО «Ятаган», а также о неправомерном завышении суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации по взаимоотношениям с данными контрагентами при исчислении налога на прибыль.

Исчисление обществом налога на прибыль с учетом убытка от продажи акций.

ОАО «Манычский судоходный канал» (в настоящее время - ОАО «Калмыцкое дорожное управление») 24.11.2009 заключен договор купли-продажи с Дубровиным Алексеем Федоровичем. Предметом договора послужила продажа 17 (семнадцати) акций Открытого акционерного общества по проектированию объектов городского и сельского хозяйства «Проектный институт Калмыкии». Установленная цена пакета акций составила 59 500 руб. в соответствии с отчетом об определении рыночной стоимости именных обыкновенных акций № 247/0. Оплата за акции внесена в кассу 25.11.2009 по приходному кассовому ордеру № 69 от 25.11.2009.

Сумма доходов по продаже акций отражена во внереализационных доходах по счету 91 -1. Себестоимость проданных акций составила 844 390 руб. Убыток от продажи акций составил (844 390 - 59 500)=784 890 руб. ОАО «КалмДорУпр» сумма убытка от продажи акций учтена в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль от основной деятельности, что является неправомерным.

Статьей 280 НК РФ предусмотрен особый порядок определения дохода от реализации, а также учета прибыли и убытка при совершении операций с ценными бумагами. В соответствии с пунктом 8 статьи 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно.

Пунктом 10 статьи 280 НК РФ установлен особый порядок учета убытка от операций с ценными бумагами. Налогоплательщики, получившие убыток (убытки) от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде или в предыдущие налоговые периоды, вправе уменьшить налоговую базу, полученную по операциям с ценными бумагами в отчетном (налоговом) периоде (перенести указанные убытки на будущее), в порядке и на условиях, которые установлены статьей 283 Кодекса.

При этом убытки от операций с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, полученные в предыдущем налоговом периоде (предыдущих налоговых периодах), могут быть отнесены на уменьшение налоговой базы от операций с такими ценными бумагами, определенной в отчетном (налоговом) периоде.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлено ограничение, в соответствии с которым при определении налоговой базы прибыль от основной деятельности не может быть уменьшена на сумму убытка, полученного от операций с ценными бумагами.

Таким образом, если организацией получен убыток от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде (нескольких предыдущих налоговых периодах), она может уменьшить в отчетном (налоговом) периоде только налоговую базу аналогичного характера, то есть полученную по операциям с ценными бумагами. Убытки от операций по реализации ценных бумаг не уменьшают налоговую базу от основной деятельности.

Кроме того, согласно пункту 3.1 договора от 24.11.2009 покупатель приобретает право собственности на акции с момента внесения соответствующей записи в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг эмитента.

Представители общества пояснили суду, что соответствующая запись реестродержателем не вносилась. Соответственно право собственности на акции не перешло от общества к гражданину Дубровину А.Ф., что само по себе не дает права относить указанную сумму к убыткам.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса представленные доказательства, суд первой инстанции пришел правильному выводу о правомерности решения налоговой инспекции.

Довод апелляционной жалобы о том, что мероприятия налогового контроля проведены неуполномоченными лицами,  что приказ Управления от 25.10.2011 № 02-1-05/265 «О возложении исполнения обязанностей начальника ИФНС России по г. Элисте на А.П.Чунгунову» незаконен, отклоняется.

В п. 8 Положения об инспекции Федеральной налоговой службы по району, району в городе, городу без районного деления и инспекции Федеральной налоговой службы межрайонного уровня, утвержденного Приказом Минфина России от 09.08.2005 №101н (далее - Положение), указано, что Инспекцию возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем ФНС России.

Решение о привлечении к ответственности от 28.11.2011 № 11-38/66 принято А.П.Чунгуновой, на которую было возложено исполнение обязанностей начальника Инспекции в соответствии с приказом Управления от 25.10.2011 № 02-1-05/265.

Возложение исполнения обязанностей начальника инспекции на А.П.Чунгунову не является нарушением федерального законодательства, поскольку в указе Президента Российской Федерации от 15.03.2005 № 295 и п.8 Положения, на которые ссылается Заявитель, указано о том, что назначение на должность руководителей территориальных органов Федеральной налоговой службы осуществляет руководитель Федеральной налоговой службы. Кроме того, в законодательстве отсутствует норма, предписывающая возложение обязанностей инспекции Федеральной налоговой службы по городу только по приказу Федеральной налоговой службы.

В соответствии с приказом ФНС России от 10.09.2010 № ММВ-10-4/663@ И.К. Бурнинов назначен с 10.09.2010 на должность начальника Испекции Федеральной налоговой службы по г.Элисте сроком на один год. На основании Приказа ФНС от 24.08.2011 № ММВ-10-4/771@ был продлен И.К.Бурнинову срок замещения должности начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Элисте на один год до 10.09.2012.

В соответствии с Приказом Управления от 31.08.2011 № 02-1-05/225 на Н.А. Максимову было возложено исполнение обязанностей начальника ИФНС по г.Элисте с 01.09.2011 по 30.09.2011. То есть в указанный период обязанности начальника Инспекции исполняла Н.А.Максимова.

На основании приказа Управления от 25.06.2011 № 02-1-06/71 исполнение обязанностей начальника инспекции на время ежегодного оплачиваемого отпуска Н.А. Максимовой возложено на заместителя начальника ИФНС России по г.Элисте А.П.Чунгунову с 18.07.2011 на 30 календарных дней.

Таким образом, А.П.Чунгунова, являясь заместителем начальника инспекции, замещала и. о. начальника инспекции Н.А.Максимову.

В соответствии с приказом Управления от 25.10.2011 № 02-1-05/265 возложено исполнение обязанностей начальника Инспекции на Чунгунову А.П. с 01.11.2011 по 30.11.2011, то есть в этот период заместитель начальника Инспекции А.П.Чунгунова замещала начальника Инспекции И.К. Бурнинова.

В соответствии с ч.2 ст.30 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной службе Российской Федерации» продолжительность перевода для замещения временно отсутствующего гражданского служащего не может превышать один месяц в течение календарного года.

С 18.07.2011 по 17.08.2011 г. (30 календарных дней) А.П. Чунгунова замещала и.о. начальника Инспекции Н.А.Максимову. С 01.11.2011 по 30.11.2011 (30 календарных дней) замещала начальника Инспекции И.К. Бурнинова.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено лицом, чьи полномочия соответствовали действующему законодательству и подзаконным актам.

Кроме того, названные должностные лица фактически выполняли возложенные на них функции, решений вышестоящих органов об отстранении от должности или о превышении ими полномочий не имеется.

            Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.01.2011 №48-О-О формальное нарушение норм Трудового Кодекса Российской Федерации и (или) Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не может влечь незаконность решений вынесенных по налоговым проверкам.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Электра» как субподрядчик был согласован с заказчиком, а потому нет оснований для доначисления налогов, отклоняется, так как согласование в надлежащем порядке не подтверждено, поскольку к письму была приложена лицензия, принадлежащая другой организации.

Довод апелляционной жалобы о том, что работы фактически выполнены, а потому нет оснований для отказа в предоставлении вычетов, отклоняется, так как не установлено, кем выполнены данные работы; взаимоотношения с указанными контрагентами не подтверждены.

Довод апелялционной жалобы о том, что   допрос  свидетелей Немгирова С.С., Черкасова В.С., Масыч Ю.А., Даргаева В.Г. проводился в период, когда проверка приостанавливалась, вследствие чего их показания являются недопустимыми доказательствами,  отклоняется.

Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Согласно позиции Минфина России, в период приостановления проверки налоговый орган вправе вызывать свидетелей на территорию инспекции для дачи ими показаний (Письма от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156, от 28.10.2008 N 03-02-07/1-433).

В период приостановления проверки документы у общества не истребовались. Протоколы допроса свидетелей Немгирова С.С., Черкасова В.С., Масыч Ю.А., Даргаева В.Г. являются допустимыми доказательствами в данном споре, поскольку указанные лица не являлись на момент допроса сотрудниками общества, допрос производился вне территории налогоплательщика. Действиями налогового органа не нарушены требования статей 89, 90 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились. Приведенные в ней доводы заявлялись в суде первой инстанции; суд первой инстанции правомерно отклонил их, дав объективную оценку.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Республики Калмыкия от 09.07.2012 по делу № А22-59/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ОАО «Калмыцкое дорожное управление» узлишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, уплаченную платежным поручением №853 от 17.07.2012.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                 Д.А. Белов

                                                                                                            М.У. Семенов

____