Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2012 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,В иске отказать в части

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                          Дело № А22-2574/2009          

11 октября 2012 г.                                                                              

            Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2012 г.              

            Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2012 г.              

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Баканова А.П., Семенова М.У,

           при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев заявление  ООО «Демея» о  признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте    от 02.10.2009 N 11-38/119 о  начислении  налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

при участии

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте: Мучкаева В.О. по доверенности от 01.10.12., Музраев С.Ф. по доверенности от 01.10.12.;

от Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия: Тусупова Л.В. по доверенности от 10.01.12.;

от ООО «Демея»: Абакинова О.Н. по доверенности от 01.06.12.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Демея" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 N 11-38/119 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.03.2010 (судья Алжеева Л.А.) заявление удовлетворено. Суд исследовал основания доначисления налогов, признав их частично законными, сделав при этом вывод об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с нарушением судом первой инстанции процессуальных норм на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 17.06.2010 перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначил дело к слушанию в предварительном судебном заседании.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 отменено решение суда от 24.03.2010, заявленное требование удовлетворено. Суд указал, что решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является нарушением пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и влечет безусловную отмену ненормативного акта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.02.2011 отменено постановление апелляционной инстанции от 22.10.2010, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования вопроса об исполнении налоговой инспекцией обязанности известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки и исследования вопроса об обоснованности доначисления обществу оспариваемым решением налогов, пеней и штрафов.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 решение суда от 24.03.2010 отменено, требования общества удовлетворены частично, признано недействительным решение налоговой инспекции от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, 4 560 814 рублей штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

 Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 02.11.2011 по делу N А22-2574/2009  постановление  Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011  оставлено без изменения.

Налоговая инспекция обратилась с заявлением  о пересмотре постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу №А22-2574/09 по вновь открывшимся обстоятельствам   в части  признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте    от 02.10.2009 N 11-38/119 о  начислении  налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2011 заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено, постановление от  30.06.2011  отменено в указанной части.

После объявления резолютивной части постановления от 11.10.2012 представители сторон выразили согласие на рассмотрение дела по существу.

Представители налоговой инспекции просили отказать в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 N 11-38/119 в части   начислении  налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей, ссылаясь на то, что общество неправомерно включило в затраты объем не выполненных работ, поэтому ему правомерно начислен налог на прибыль и НДС, а также пени и штрафы.

Представитель ООО «Демея» Абакинова О.Н.  просила признать решение налоговой инспекции недействительным, так как установив необоснованное завышение объемов выполненных работ, налоговая инспекция исключила только затраты, не уменьшив доходы; кроме того, налоговой инспекцией допущено нарушение процедуры привлечения к ответственности, что является самостоятельным основанием  признания решения налоговой инспекции недействительным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела,   доводы сторон, оценив представленные доказательства,  арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  в удовлетворении заявления общества в оспариваемой части следует отказать.

Из материалов дела усматривается.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган на основании решения N 11-37/24 от 19.01.2009 провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 2 л.д. 1).

Налоговой инспекцией в отсутствие представителя принято решение N 11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить 23 129 347 руб. в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 - 124 551 руб., за 9 месяцев 2007 - 1 400 426 руб., налог на прибыль за 2007 - 11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007 - 231 142 руб., НДС за ноябрь 2007 - 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007 - 3 392 721 руб., земельный налог за 2006 - 764 руб., за 2007 - 764 руб., доначислены пени по единому налогу - 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия - 1 829 024 руб., по НДС - 2 385 448 руб., по земельному налогу - 420 руб., по налогу на доходы физических лиц - 665 руб., а всего 5 307 688 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов: единого налога - 304 995 рублей, налога на прибыль - 2 355 793 рублей, НДС - 1 964 784 рублей, земельного налога - 306 рублей, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ - 100 рублей, а всего в сумме 4 625 572 рублей (том 1 л.д. 25-82).

На данное решение N 11-38/119 от 02.10.2009 обществом направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Республике Калмыкия. Решением Управления ФНС России по Республике Калмыкия от 23.11.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение N 11-38/119 от 02.10.2009 без изменения и признано вступившим в силу (том 2 л.д. 53-60).

30.11.2000 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд удовлетворил требования общества частично, признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 22 836 407 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 4 560 814 рублей.

Из этой суммы по  эпизоду, связанному с налогообложением прибыли и вычетов по НДС от операций по строительству объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста» начислено 25 111 705 руб., из них : 17 404 534 руб., пени 4 226 264,67руб., штраф 3 480 906 руб., в том числе:  1.   налог  на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб.,  штраф  в сумме 542 825 руб.,   пени в сумме 658 831,47 руб.;   налог  на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб.,  штраф  в сумме 1 461 452 руб.,  пени в сумме 1 773 777,20 руб.; 2.   НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб.,   штраф  в сумме 996 390 руб.,     НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.,  штраф  в сумме 480 239 руб.,   пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Демея» являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту на строительство объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста»,   субподрядчиком – ООО «Стройпроектсервис», государственным заказчиком - МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты.

 Согласно оспариваемому решению налоговой инспекции, основанием установления неуплаты налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 10 021 389 руб. соответственно пени, штрафа в сумме 2 004 277 рублей в результате завышения расходов на сумму 41 755 788,00 руб. явились правоотношения с ООО "Стройпроектсервис".

Налоговый орган в своем решении указал, что ООО "Демея" в нарушение ст. 252 Налогового кодекса РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы 41 755 788 руб., выставленные субподрядчиком ООО "Стройпроектсервис" по актам выполненных работ N 1, N 2, N 3 N 4 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.11.2007 по форме КС-3 за ноябрь в общей сумме 33 247 321 руб., в том числе НДС 5 071 625 руб., выставленные субподрядчиком ООО "Стройпроектсервис" актами выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.12.2007 по форме КС-3 за декабрь в общей сумме 16 024 509 руб., в том числе НДС 2 444 417 руб. (стр. 8 решения) по основаниям, изложенным в п. 2.3 акта выездной налоговой проверки N 11-16/91.

Основанием доначисления налога на прибыль явились следующие обстоятельства. ООО "Демея" при исполнении контракт на строительство объекта "Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста" привлекло субподрядчика ООО "Стройпроектсервис" на часть работ стоимостью 49 250 700 руб.

ООО "Стройпроектсервис" согласно актов выполненных работ N 1 от 10.12.2007, N 2 от 10.12.2007, N 3 от 10.12.2007, N 4 от 10.12.2007, N 1 от 19.11.2007, N 2 от 19.11.2007, N 3 от 19.11.2007, N 4 от 19.11.2007, N 5 от 19.11.2007, N 6 от 19.11.2007, N 7 от 19.11.2007 выставило следующие счета фактуры от 19.11.2007 N 12 на сумму 32 659 451 руб., от 10.12.2007 N 13 на сумму 15 741 168 руб.

ООО Демея" денежные средства в сумме 48 400 619 руб. субподрядчику ООО "Стройпроектсервис" перечислены платежными поручениями: N 432 от 02.11.2007 в сумме 14 775 210 руб. N 496 от 26.11.2007 в сумме 17 884 241 руб., N 523 от 13.12.2007 в сумме 15 741 168 руб.

 Общество, как генеральный подрядчик, отчиталось перед заказчиком за выполненные работы и получило оплату от   заказчика  из бюджета 83  745 815 рублей, что отражено в акте проверки (том 1 л.д. 131-132), в том числе по оспариваемому эпизоду 41 755 788,00 руб.

При первоначальном рассмотрении дела налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств отсутствия реальности выполненных работ и затрат. В настоящее время к материалам дела приобщен приговор суда, содержащий вновь открывшиеся обстоятельства.

 Приговором      Элистинского городского суда Республики Калмыкия 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г.  (вступил в законную силу со дня вынесения определения Верховного суда Республики Калмыкия от 13.04. 2012),   установлены преступные действия руководителя ООО «Демея» и ООО «Стройпроектсервис».

Приговором ЭГС установлено (на стр. 6), что   01.11.2007 между  ООО «Стройпроектсервис» генподрядной организацией ООО «Демея» заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту строительства Национальной гимназии. Будагянц О.В. состоял в преступном сговоре с участниками организованной группы, осознавал, что названные в договоре субподряда обязательства со стороны ООО «Стройпроектсервис» не будут осуществлены в полном объеме, и такие обязательства последним берутся для обманного завладения бюджетными средствами

На стр. 7 приговора установлено что, работник  субподрядчика (ООО «Стройпроектсервис») составил заведомо ложные акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 35 129 713 руб. и от 10.12.2007 на сумму 16 460 080 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, указав в них суммы фактически не понесенных ООО «Стройпроектсервис» затрат.

Генер. директор ООО «Демея»  Будагянц О.В.,  достоверно зная о том, что силами ООО «Стройпроектсервис» подрядные работы не производились и представленные субподрядчиком документы содержали ложные сведения, необходимые для обманного завладения бюджетными средствами, преследуя корыстную заинтересованность, отдал распоряжение  инженеру ПТО ООО «Демея» подготовить аналогичные документы от имени ООО «Демея» с указанием в них ложных сведений о якобы выполненных генподрядной организацией на объекте  строительства с включением в них объемов работ, документы по выполнению которых были представлены субподрядной организацией ООО «Стройпроектсервис».  Впоследствии работником подготовлены и подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 48 889 177 руб. и от 10.12.2007 на сумму 24 060 823 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, с указанием  в них суммы фактически не понесенных данными организациями затрат.

ООО «Демея» - генподрядчик отчитался перед заказчиком о выполнении работ, представив