Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2012 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,В иске отказать в части

заказчику указанные документы, и получил оплату за невыполненные работы (листы 46-47 приговора).

 Также на стр. 32 приговора указано, что актом контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» по состоянию на 11.01.2008, которым установлено выполнение земляных работ по рытью котлованов блокам в полном объеме на сумму 620 000 руб., по установке свайного поля по пяти блокам в полном объеме на сумму 13 842 000 руб., по установке фундамента по блокам «А» и «Б» на сумму 1 615 602 руб. Общее выполнение строительно-монтажных работ на сумму 16 077 874 руб.

Актом проверки от 08.02.2008, проведенной специалистами Министерства финансов РК по вопросу соответствия фактического объема выполненных работ по объекту строительства «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» исполнительной документацией, которым установлено, что по формам КС-2 и КС-3 по состоянию на 10.12.2007 выполнение строительно-монтажных работ по данным подрядчика ООО «Демея» составило 83 745 815 руб. Проверкой правильности расчетов сумм затрат на осуществление технического надзора строительно-монтажных форм по представленным формам КС-2, КС-3, установлено, что МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г. Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору в сумме 16 907,98 тыс., в том числе из средств федерального бюджета - 14700 тыс. и за счет средств местного бюджета - 2207,98 тыс. Проверкой установлено завышение объемов выполненных строительно-монтажных работ подрядчиком ООО «Демея» на сумму 67 649 600 руб., соответственно, МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г. Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору на завышенные объемы работ в сумме 947 090 руб.

 Кроме того, в приговоре суда делаются ссылки на КС-2, КС-3 (стр. 46), акты выполненных работ (стр. 47), счета-фактуры № 12 от 19.11.07, 13 от 10.12.07 (стр. 85), платежные поручения (стр.85), указанные в Постановлении 16 ААС от 30.06.2011.

Также  установлено, что согласно заключению строительной экспертизы № 992/8-1 от 10.02.2010, объемы выполненных работ по строительству блока «А» объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г. Элиста» за период времени с июля 2007 г. и на дату проведения экспертизы - 24.06.09 не соответствуют актам приема-сдачи выполненных работ № 1 от 19.11.07, № 5 от 19.11.07, № 2 от 10.12.07, № 4 от 10.12.07, завышение стоимости фактически выполненных работ (стр. 106-115 приговора).

  Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от  02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. признаны виновными в совершении преступления - хищения денежных средств в особо крупном размере Томутов В.И. - директор МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты, Будагянц Олег Владимирович Генеральный директор ООО «Демея», главный     бухгалтер     ООО «Стройпроектсервис» и иные причастные лица.

В соответствии со статьей   247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций   признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается  для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

   В соответствии со статьей  252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

   В пункте 1  Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано: судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

 Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

   Как следует из приговора, затраты на строительство, указанные  обществом при исчислении налога на прибыль за 2007, не носили реального характера, не были реально понесены, в связи с чем право на включение затрат при исчислении налога на прибыль общество не приобрело.

Налог  на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб.,  штраф  в сумме 542 825 руб.,   пени в сумме 658 831,47 руб.;   налог  на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб.,  штраф  в сумме 1 461 452 руб.,  пени в сумме 1 773 777,20 руб. начислены налоговой инспекцией правомерно.

   В соответствии со статьей  171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

  Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации

   В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

 Поскольку в счетах-фактурах с выделенным НДС,  оплаченных обществом, указаны  операции, не носящие реального характера, то оснований для применения обществом налогового вычета не имеется.

Отказ в предоставлении налогового вычета и соответственного начисление    НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб.,   штраф  в сумме 996 390 руб.,     НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.,  штрафу в сумме 480 239 руб.,   пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб. является правомерным.

Довод общества  о том, что начисление налога на прибыль, пени и штрафа является неправильным, поскольку налоговой инспекцией не уменьшена выручка от операций, не носящих реального характера, отклоняется. На момент проверки инспекцией установлено реальное получение денежных средств от заказчика на оплату реально не выполненных работ и отражение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете. Право на уменьшение дохода на реально не понесенные затраты в целях исчисления налога на прибыль общество не приобрело.

Довод общества о том, что налоговая инспекция допустила нарушение процедуры, что является самостоятельным основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным, а потому нет оснований для отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции в пересматриваемой по вновь открывшимся обстоятельствам части, отклоняется.

В пункте 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г.А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа" указано: Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы, по смыслу данной статьи, имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер. Ее реализация в соответствующих правоотношениях предполагает субординацию, властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплатить суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить ее исполнение налогоплательщиком. Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью принадлежащего ему имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, соответствующие же органы публичной власти наделены правомочием в односторонне-властном порядке, путем государственного принуждения взыскивать с лица причитающиеся налоговые суммы, - иначе нарушались бы воплощенный в статье 57 Конституции Российской Федерации конституционно защищаемый публичный интерес и связанные с ним права и законные интересы налогоплательщиков, публично-правовых образований, государства в целом.

В целях обеспечения исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности платить налоги и возмещения ущерба, понесенного казной в случае ее неисполнения, федеральный законодатель - на основании статей 57, 71 (пункты "в", "ж", "з", "о"), 72 (пункты "б", "и" части 1), 75 (часть 3) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации - устанавливает систему налогов, взимаемых в бюджет, и общие принципы налогообложения, а также предусматривает меры государственного принуждения, которые могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности (погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога - пеня), так и штрафными, возлагающими на нарушителей в качестве меры ответственности дополнительные выплаты.

Приведенным положениям Конституции Российской Федерации корреспондирует положение Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве государства принимать такие законы, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов, других сборов и штрафов (статья 1 Протокола N 1).

В пункте 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что существенные нарушения процедуры привлечения к ответственности являются основанием  для признания недействительным решения налогового органа, в частности не уведомление налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, ненадлежащее уведомление налогоплательщика вызвано ошибкой почты. Оценивая данное нарушение как существенное, апелляционный суд исходил из презумпции добросовестности налогоплательщика. В настоящее время приговором суда установлены приговором суда преступные деяния руководителя общества, направленные на получение денежных средств от заказчика за невыполненные строительные работы, путем использования документов,  относительно не  выполненных  реально работ. Эти же документы использованы обществом в налоговой отчетности с целью получения необоснованной налоговой выгоды: увеличения затрат, в результате чего недоплачен налог на прибыль в бюджет и применение вычета по НДС,  влекущего обязанность бюджета возместить НДС. Решение налоговой инспекции направлено на восстановление  реальной налоговой обязанности налогоплательщика и является правомерным. Иной подход означал бы нарушение баланса публичных и частных интересов.

 Руководствуясь статьями 310, 311, 317, 166-171  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте   от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления  налогов, пеней, штрафов  в сумме 25 111 705руб., из них:

1.   налог  на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., по штрафу в сумме 542 825 руб.,   пени в сумме 658 831,47 руб.;   налог  на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб.,  штраф  в сумме 1 461 452 руб.,  пени в сумме 1 773 777,20 руб.;

2.   НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб.,   штраф  в сумме 996 390 руб.,     НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.,  штрафу в сумме 480 239 руб.,   пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб.  отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                М.У. Семенов

                                                                                                           А.П. Баканов