Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 по делу n А61-1257/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

комплекса, ответило, что оборудование СОРМ «Омега» модификации IV (обработка трафика до 900 М/бит) находится в исправном состоянии. Указало на причину некорректной работы оборудования - увеличение загрузки интернет-канал на узле, и предложило модернизировать оборудование СОРМ до модификации «Омега.V.6000» (обработка трафика до 6000 М/бит) стоимостью 1982400 руб. В письме (исх. от 30.11.2011 № 286) ООО «Специальные технологии» подробно сообщило, что сертификат соответствия на оборудование «Омега» отсутствует в связи с тем, что в настоящее время сертификация подобного оборудования не проводится.

Письмами (исх. от 02.12.2011 № 290, от 22.12.2011 № 230, от 28.12.2011 № 236) общество уведомило УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания о невозможности проведения обществом модификации АПК для реализации мероприятий СОРМ в силу завышенной стоимости модификации «Омега.V.6000», об отсутствии сертификата соответствия на указанный АПК, просило сообщить об иных компаниях-разработчиках/поставщиках альтернативных сертифицированных АПК для реализации мероприятий СОРМ и просило принять План мероприятий.

Письмами (исх. от 27.01.2012 № 24, 30.01.2012 № 25) общество просило Управление разъяснить, имеет ли общество право прописать положения пункта 6 Правил взаимодействия, согласно которому «в случаях применения оператором связи, для которых не установлены требования, оператор связи на основании обращения органа федеральной службы безопасности предоставляет ему таковые» и предложить возможные варианты реализации мероприятий СОРМ в рамках действующего законодательства.

В ответном письме (исх. от 21.02.2012 № 00244-01/15) Управление разъяснило, что при разработке Плана мероприятий необходимо руководствоваться Типовыми требованиями.

31.01.2012 с сопроводительными письмами № 29 и № 30 в адреса Управления и УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания направлен предварительный проект Плана мероприятий.

Письмами (исх. от 31.01.2012 № 26 и № 27) общество просило Управление предоставить информацию о наличии в настоящий момент утвержденных требований (за исключением наличия сертификата соответствия), которым должны соответствовать используемые операторами сетей передачи данных средства связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий и разъяснить, правомочно ли предложение общества предоставить УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания технологическое помещение, учитывая, что АПК СОРМ не сертифицирован.

В ответном письме (исх. от 02.03.2012 № 01000-04849) Управление разъяснило, что вопросы выбора организационных и технических решений для реализации оператором связи системы оперативно-розыскных мероприятий на своей сети связи не входят в полномочия Управления.

Письмом (исх. от 31.01.2012 № 28) общество повторно просило УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания разработать и принять План мероприятий.

В ответном письме (исх. от 17.02.2012 № 68/5-386) УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания сочло нецелесообразным согласование Плана в связи с утверждением 17.02.2003 плана СОРМ ПД, согласно которому обществом установлено оборудование «Омега IV», нуждающееся в модификации. Во исполнение требований законодательства Управление просило предоставить сведения об устанавливаемой обществом системе СОРМ на АТС М-200 и для принятия решения о предоставлении обществу технологического помещения представить копии документов, подтверждающих квалификацию специалистов по защите информации, справок о доступе сотрудников по форме № 2, информацию о планируемом оборудовании помещения средствами, исключающими несанкционированный доступ.

В письме (исх. от 08.02.2012 № 68/5/273) УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания сообщило, что в компетенцию органов федеральной безопасности Российской Федерации не входит определение поставщика оборудования СОРМ, ссылка на ООО «Специальные технологии» носит рекомендательный характер, поскольку обществом уже эксплуатируется оборудование данного производителя и оно уже интегрировано в имеющийся центр коммутации УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания. Указало, что информацию о компаниях-разработчиках/поставщиках альтернативных сертифицированных АПК для реализации мероприятий СОРМ, а также наличии сертификатов соответствия, возможно получить в Минкомсвязи России и в открытых телекоммуникационных сетях. В нарушение пункта 24 лицензии Минкомсвязи России № 21689 общество при заказе коммутационного оборудования электросвязи не предусмотрело поставку станционной части СОРМ и программного обеспечения, дополнительного оборудования для передачи данных между станционной частью СОРМ и пунктом управления ФСБ России и не выполнило данные требования до настоящего времени. УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания проинформировало о необходимости обществу в течение одного месяца направить дополнительные планы мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий и необходимую документацию, привести в соответствие информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах общества и оказанных им услугах связи и до приобретения и введения в эксплуатацию комплексов СОРМ, удовлетворяющих техническим условиям, снизить скорость пропускаемого интернет-трафика до уровня технических характеристик СОРМ «Омега» модификации IV.

Письмами (исх. от 21.02.2012 № 53 и № 54, от 22.02.2012 № 57) общество обращалось в Минкомсвязи России за предоставлением необходимых разъяснений и информацию по спорным вопросам в соответствии с требованиями УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания о приобретении (модернизации) АПК за счет средств общества.

Ответными письмами (исх. от 21.03.2012 № П12-4-16-3440 и от 27.03.2012 № П12-4-16-3761) Минкомсвязи России направило обществу соответствующие разъяснения, указало, что вопросы финансового обеспечения оперативно-розыскной деятельности к полномочиям Минкомсвязи России не отнесены.

Письмами (исх. от 06.04.2012 № 89, от 04.09.2012 № 88) общество сообщило УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания о следующих вариантах решения задачи по реализации СОРМ: использование технических средств присоединяющего оператора ОАО «Мегафон», использование технологического помещения выделенного обществом на собственных площадях, указало на готовность приобрести сертифицированное оборудование - СОРМ М-200 для реализации СОРМ на сети связи, направило для согласования проект Плана мероприятий. Письмом (исх. от 17.05.2012 № 117) общество сообщило, что договор с ООО «МТА» г. Санкт-Петербург на изготовление и поставку СОРМ М-200 находится в стадии согласования, сроки исполнения по данному договору возможно сократить до 2 месяцев.

С сопроводительным письмом (исх. от 11.04.2012 № 93) проект Плана мероприятий также направлен обществом в адрес Управления.

23.05.2012 в ходе проведения внеплановой проверки установлено несоблюдение обществом требований законодательства в части необходимости модернизации оборудования для обеспечения выполнения требований СОРМ в полном объеме. Анализ представленных обществом и УФСБ РФ по Республике Северная Осетия - Алания сведений и документов показал, что некорректная работа (невозможность проведения ОРМ в полном объеме) оборудования СОРМ «Омега» IV модификации вызвана постоянным увеличением загрузки интернет каналов на узле связи оператора. В подтверждение указанного факта представлены сведения ОАО «Мегафон» в отношении объема трафика общества, согласно которым прирост объема реализованного ОАО «Мегафон» обществу интернет - трафика за 2012 по сравнению с предыдущим периодом 2011 составил 30 % (т. 1, л.д. 26­27). Согласно пункту 6.3 договора от 04.05.2010                         № 0520/042 производительность комплекса АПС «Омега» IV модификации с учетом Технических требований соответствует 3 классу УС СОРМ. В соответствии с информацией, предоставленной ОАО «Мегафон», скорость передаваемого в интересах общества трафика значительно превышает указанный выше показатель.

В связи с этим Управление выявленное нарушение квалифицировало как нарушение лицензионных требований на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Возражая в отношении привлечения к административной ответственности, общество указывает, что в его действиях отсутствовал состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку отсутствовала вина в совершении правонарушения.

В обоснование данного довода общество указало, что фактически в Российской Федерации отсутствуют сертифицированные системы на оборудование СОРМ в связи с отсутствием согласованной с ФСБ России и Минкомсвязи России программы и методики испытаний данных средств. На основании изложенного общество считает, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм действующего законодательства в сфере взаимодействия оператора связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Общество также полагает, что оборудование СОРМ подлежит обязательной сертификации, а поскольку в настоящее время невозможно подтвердить его соответствие требованиям, предусмотренным техническим регламентом, принятым в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и требованиям, предусмотренным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной  власти  в  области связи по  вопросам применения  средств  связи, следовательно, установка несертифицированных СОРМ нарушит требования статьи 41 Закона № 126-ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что отсутствие у общества денежных средств на приобретение оборудования СОРМ в данный период не свидетельствует об отсутствии его вины в совершении правонарушения и не является основанием для освобождения от административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Финансовые трудности относятся к рискам, связанным с предпринимательской деятельностью, которые возникают у держателя лицензии, взявшего на себя обязательство осуществлять лицензируемый вид деятельности. Следовательно, при получении лицензии на оказание услуг связи общество должно было учитывать необходимость несения расходов, связанных с размещением на узлах связи технических средств оперативно-розыскных мероприятий в порядке, предусмотренном нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти в области связи - Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации № 6 от 16.01.2008.

Суд правомерно указал, что отсутствие сертифицированного оборудования не освобождает общество от обязанности по вводу технических средств СОРМ в эксплуатацию в установленном порядке.

Использование несертифицированной продукции (в том числе подлежащей обязательной сертификации), в отношении которой не установлены требования технических регламентов, не противоречит Федеральному закону от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Правила применения оборудования СОРМ (технические регламенты, содержащие требования к СОРМ) в настоящее время не действуют. Правила и методы испытаний данного оборудования, необходимые для применения и исполнения принятого технического регламента и осуществления оценки соответствия, которые утверждаются до дня вступления в силу технического регламента (как указано в пункте 11 статьи 7 Федерального закона «О техническом регулировании»), не разработаны.

В соответствии со статьей 19 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» не допускается применение обязательного подтверждения соответствия к объектам, в отношении которых не установлены требования технических регламентов.

Согласно пункту 3 статьи 25 Федерального закона «О техническом регулировании» в случае, если в отношении впервые выпускаемой в обращение продукции отсутствуют или не могут быть применены документы в области стандартизации, и такая продукция относится к виду продукции, подлежащей обязательной сертификации, изготовитель вправе осуществить декларирование её соответствия на основании собственных доказательств.

Таким образом, пока отсутствует методика подтверждения соответствия оборудования СОРМ установленным требованиям, его изготовители вправе осуществить добровольную сертификацию данного оборудования.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции правильно указал, что обществом не приведено обстоятельств, свидетельствующих о невозможности выполнения требований по модернизации СОРМ.

Из материалов дела не установлено обстоятельств, препятствующих выполнению обществом условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

На основании изложенное правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении обществом требований указанных выше нормативных актов в области лицензирования, а также пункта 9 лицензии № 53633.

Указанные действия общества правильно квалифицированы в протоколе об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал на достаточные основания для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 4.1   КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П