Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2012 по делу n А63-6356/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                        Дело  № А63-6356/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  29 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                 Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Малое инновационное предприятие «Велес» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28.06.2012 по делу № А63-6356/2012 (судья Русанова В.Г.),

по заявлению ООО «Малое инновационное предприятие «Велес» (ОГРН 1062632025499)

к УФАС по Ставропольскому краю (ОГРН 1022601989508)

об оспаривании постановления от 14.03.2012,

с участием третьих лиц: Управления Роспотребнадзора по Ставропольскому краю, Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Ставропольскому краю,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю с использованием системы видеоконференц - связи с Арбитражным судом Ставропольского края: Жуков И.А. (доверенность от 10.01.2012);

от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Ставропольскому краю с использованием системы видеоконференц - связи с Арбитражным судом Ставропольского края: Палий О.С. (доверенность);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Малое инновационное предприятие «Велес» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 14.03.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 101000 рублей.

Определением от 09.04.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ставропольскому краю (далее - Роспотребнадзор), Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Ставропольскому краю (далее - Росздравнадзор).

Решением суда от 28.06.2012 отказано в удовлетворении требований общества.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов общество указало на неполное выяснение судом обстоятельств дела, противоречия, содержащиеся в решение суда.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 20.01.2012 из Роспотребнадзора в адрес управления поступило заявление, касающееся распространения рекламы продукции общества на сайте www.veleskmv.ru.

Также Росздравнадзором в управление была направлена информация о том, что на сайте veleskmv.ru рекламировались лечебные и профилактические свойства продукции, которой согласно декларациям о соответствии присвоен код ОКП 919820 (напитки чайные и ароматизированные) по медицинским показаниям; реклама размещена по подрубрикам: оздоровительный, свободное дыхание, здоровая печень, мужская сила и др., в рекламе указывается на лечебные и профилактические свойства продукции чаев травяных, что свидетельствует о нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управлением при проведении проверки в отношении поступившей в управление информации было установлено, что 26.01.2012 на сайте www.veleskmv.ru была размещена реклама продукции, производимой обществом, а именно чаев травяных: «Краснополянский от пасечника», «Хмелевские озера», «Четыре вершины», «Репешок», «Здоровый сон», «Сабельник - здоровье суставов», «Уро плюс», «Марена», «Ромашка», «Репешок плюс», «Женский», «Антипанкреатический», «Кавказская ласточка», «Флорентина», «Сабельник плюс», «Антипанкреатический хроно», «Мужской-фито норма», «Климафит», «Активин-эхинацея», «Очищающий», «Некашлин», «Диабефит», «Фигура-норма», «Лаванда», «Сенна», «Шиповник», «Кукурузные рыльца»; биологически активной добавки «Сустанорм» (далее - БАД «Сустанорм»).

В своем составе продукция содержит измельченные части растений: траву подорожника, душицы, пустырника, зверобоя, листья шалфея, рыльца кукурузы, корень и корневища марены, листья толокнянки и т.д.

В текстах рекламы указанных травяных чаев и БАД «Сустанорм» перечисляются различные заболевания при одновременном упоминании данной продукции как средств, оказывающих лечебно-профилактический эффект.

Управлением было установлено, что реклама, размещенная обществом на сайте, привлекает внимание покупателей к рекламируемому товару как к средствам, оказывающим профилактическое и лечебное воздействие.

Как лекарственные средства вышеуказанная продукция не зарегистрирована, то есть лекарственными средствами не является, что исключает возможность указания в рекламе этой продукции на ее лечебные свойства, в том числе профилактические.

В реестр свидетельств о государственной регистрации БАД и фиточаев, выданных Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, продукция, рекламируемая обществом на интернет-сайте, не внесена, гигиеническая характеристика продукции полномочными органами не давалась.

Продукция имеет признаки лекарственного препарата (форма выпуска, содержит в своем составе части измельченных лекарственных трав в определенных пропорциях, имеет указания на терапевтические воздействия и медицинские показания для её применения), следовательно, продукция может иметь определенные противопоказания, которые не указываются производителем, в связи с чем может возникнуть угроза причинении вреда здоровью граждан.

В связи с установленными управлением обстоятельствами 09.02.2012 в отношении общества было возбуждено дело № 8 по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Дело было возбуждено и рассмотрено в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.

Общество привлечено к ответственности как рекламодатель.

По результатам рассмотрения дела № 8 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении общества принято решение:

1. Признать ненадлежащей рекламу травяных чаев и БАД «Сустанорм» на сайте www.veleskmv.ru, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

2. Не выдавать обществу предписание о прекращении нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в связи с тем, что на момент рассмотрения дела данная реклама не распространяется.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решение от 01.03.2012 управления вступило в законную силу и явилось поводом для возбуждения дела об административном правонарушении.

Определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе № 8 от 09.02.2012 управление назначено время и место составления протокола об административном правонарушении - 01.03.2012. Определение получено обществом своевременно.

20.02.2012 в адрес управления обществом были направлены пояснения.

01.03.2012 в присутствии директора общества Компанцева Д.В. в отношении общества составлен протокол  об административном правонарушении № 77.

14.03.2012 управлением вынесено постановление № 123, которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 101000 рублей.

Не согласившись с постановлением управления, общество обжаловало его в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона № 38 - ФЗ, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его назначении, потребительских свойствах.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 5 Закона № 38 - ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 2 части 3 статьи 5, пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона № 38 - ФЗ, несет рекламодатель.

На сайте www.veleskmv.ru была размещена реклама продукции, производимой обществом, а именно чаев травяных, БАД «Сустанорм».

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что информация, размещенная обществом, направлена не столько на информирование потребителей о деятельности общества или реализуемых им товарах, сколько на выделение определенных характеристик и свойств товаров.

Так, в текстах рекламы травяных чаев и БАД «Сустанорм» перечисляются различные заболевания при одновременном упоминании данной продукции как средств, оказывающих лечебно-профилактический эффект.

Таким образом, правильным является указание суда первой инстанции о том, что вышеуказанная информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к производимой обществом продукции и продвижения ее на соответствующем рынке.

Указанная продукция общества зарегистрирована в качестве напитков чайных и ароматизированных (декларация о соответствии № РОСС RU.АЯ83.ДO1546 от 03.11.2010, № РОСС RU.АЯ83.ДO1612 от 30.11.2010, № РОСС RU.АЯ83.ДO02074 от 08.11.2011).

Согласно свидетельству о государственной регистрации № 77.99.11.3.У.9104.9.09 от 11.09.2009 «Сустанорм» с ивой» является биологически активной добавкой к пище - источником глюкозамина.

Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» указывает, что биологически активные добавки (БАД) - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

БАД не является лекарственным средством, в связи с чем информация о БАД должна соответствовать специальным требованиям, установленным в СанПиН 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)».

Использование термина "экологически чистый продукт" в названии и при нанесении информации на этикетку БАД, а также использование иных терминов, не имеющих законодательного и научного обоснования, не допускается.

Информация о БАД доводится до сведения потребителей в любой доступной для прочтения потребителем форме.

Таким образом, информация о БАД не должна содержать указания на лечебные свойства и положительный лечебно-профилактический эффект оказываемый на течение болезни, иначе данная информация будет привлекать внимание покупателей к БАД именно как к лекарственному средству.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» пункт 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе устанавливает запрет в рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. При применении данной нормы судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», лекарственные средства - это вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).

Согласно статье 19 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 № 736 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств.

В соответствии с этим регламентом документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.

Из материалов дела следует, что как лекарственные средства вышеуказанная продукция не зарегистрирована, то