Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу n А15-437/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А15-437/2012

22 ноября 2012 г.                                                                               

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2012 г.    

Постановление в полном объеме изготовлено   22 ноября 2012 г.                      

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А. Семенова М.У.

           при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 по делу № А15-437/2012

по заявлению ОАО «Ростелеком» о признании незаконными и отмене решения от 23.12.2011 №20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 №20-01/7353 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан,

При участии в судебном заседании:

от ОАО «Ростелеком»: Пилюшенко В.С. по доверенности от 08.11.2011

УСТАНОВИЛ.

открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными и отмене решения от 23.12.2011 №20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 №20-01/7353 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - Управление).

Определением суда от 06.04.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечены ОАО «МТС» в РД, Кавказский филиал ОАО «Мегафон», ООО «Эквант», ЗАО «Синтерра», ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком», ОАО «РТКомм.Ру», ООО «Акртел».

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 требования удовлетворены. Признаны незаконными как несоответствующие законодательству о защите конкуренции решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 23.12.2011 №20-01/7352 о признании ОАО «Ростелеком» нарушившим п.3 ч.1 ст. 10 «О защите конкуренции», а также предписание Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 23.12.2011 №20-01/7353 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решение суда мотивировано тем, что антимонопольный орган не установил доминирующего положения общества, расторжение договоров не является обязательным, так как стороны свободны в заключении договора, привлечение к ответственности является повторным.

УФАС подало жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное. Указывает, что общество является субъектом ответственности, так как является правопреемником ОАО «Дагсвязьинформ» и в настоящее время занимает доминирующее положение на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи» на территории Республики Дагестан; по договорам, заключенным ОАО «Дагсвязьинформ» с операторами связи, общество получило оплату за услуги, которые не оказывает, что является финансовой выгодой, полученной вследствие нарушения антимонопольного законодательства. 

ОАО «РТКомм.РУ» представило отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ОАО «Ростелеком», Пилюшенко В.С. возражал против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012  подлежит  отмене.

Из материалов дела усматривается.

По обращению в 2009 году ОАО «Вымпелком» в Дагестанское УФАС России в отношении ОАО «Дагсвязьинформ» было возбуждено дело №60 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в навязывании операторам связи невыгодных условий договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в технологических помещениях ОАО «Дагсвязьинформ» оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной, международной связи на территории Республики Дагестан.

УФАС по РД возбуждено антимонопольное дело № 60, в ходе которого   на основании аналитического отчета установлено, что ОАО «Дагсвязьинформ» является субъектом естественной монополии  и занимает доминирующее положение (62,5%) на рынке услуг связи (предоставление сооружений связи для размещения средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи» на территории Республики Дагестан).

  ОАО «Дагсвязьинформ» включено в   Реестр субъектов естественных монополий (стр.6 решения УФАС по РД от 11.12.2009, том 8 л.д. 97); приказом № 319 от 31.12.2009 ОАО «Дагсвязьинформ» включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю более 35 %  (65%) на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи (том 8 л.д. 127).

УФАС по РД установил, что ОАО «Дагсвязьинформ» оказывает сторонним операторам услуги по предоставлению своих помещений в пользование для размещения средств связи – как оборудования (шкафы, стойки и т.д.), так и соединительных линий (кабелей связи) и не оказывает услуги по организации (созданию) соединительных линий (транзитных соединений, каналов передачи).

Комиссия УФАС по РД на примере взаимоотношений с заявителем – ООО «Вымпелком» установила, что   ОАО «Дагсвязьинформ» предоставление в пользование помещений осуществляется по действующему договору  от 01.01.2004 N 94 на оказание услуг по предоставлению комплекса технологических ресурсов для обеспечения функционирования технологического оборудования, установленного по адресу: г. Махачкала, ул. Ленина, 3 сроком на один год с возможностью автоматического его продления.

В дальнейшем ОАО «Дагсвязьинформ» предприняло попытки навязать платные услуги, которые фактически не оказываются путем направления  письма от 03.04.2008 N 22-01/360 общество  в адрес ОАО "Вымпелком" с проектом договора от 01.04.2008 N 35 на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а также ряда других писем с требованием подписать этот договор.

Комиссия УФАС по РД пришла к выводу о навязывании платных услуг, которые фактически не оказываются, что ущемляет интересы оператора связи.

По результатам рассмотрения материалов дела управление приняло решение от 11.12.2009 по делу N 60 о признании общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем навязывания "ВымпелКому" договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в помещениях общества оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной связи на территории Республики Дагестан (том 8 л.д. 92-98).

Обществу выдано предписание о прекращении допущенного нарушения, об отзыве письма от 03.04.2008 N 22-01/360; отмене приказов от 08.04.2009 N 20 и от 18.09.2008 N 109, утверждении и введении в действие тарифов на осуществление транзитного соединения на территории общества и внести изменения в другие приказы по утверждению тарифов (цен), исключив позиции "организация некоммутируемого транзитного соединения на производственных площадях общества (том 8 л.д. 99-100).

В предписании указано на необходимость в 45-дневный срок отозвать оферты на оказание услуг по организации и обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений, соединений между оборудованием сторонних операторов связи на объектах, технологических площадях общества, направленных операторам связи, в том числе "Вымпелкому" письмом от 03.04.2008 N 22-01/360 о необходимости заключения договора на оказание услуг на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, и договор N 35 от 01.04.2008 со всеми приложениями;

В предписании указано, что в случае, если ранее направленные оферты были приняты, необходимо направить предложения   о расторжении договоров на оказание услуг по организации и обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений,    договоров на оказание услуг и обслуживанию соединений между оборудованием сторонних операторов на объектах, технологических площадях ОАО «Дагсвязьинформ».

Решением АС РД от 07.09.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.11.2010, требования общества удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что управление не доказало нарушение действиями общества Закона о защите конкуренции.

 Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 09.02.2011 по делу N А15-362/2010 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда первой инстанции от 18.05.2011, принятым после повторного рассмотрения дела, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд указал на доказанность фактов доминирующего положения общества на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи и навязывания третьему лицу платных услуг, которые фактически не оказываются.

 Постановлением  Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2011 N 16АП-2612/10(2) по делу N А15-362/2010  решение суда оставлено без изменения.

Судебными актами по делу  N А15-362/2010 подтверждена законность решения УФАС по РД от 11.12.2009 по делу N 60 и принятого на основании его предписания.

В апреле 2011 произошла реорганизация, в результате которой ОАО «Дагсвязьинформ» утратило статус юридического лица и присоединилось к ОАО «Ростелеком» в качестве филиала, что подтверждается свидетельствами о внесении записей в ЕГРЮЛ (том 3 л.д. 75-76), сведениями о филиалах общества.

В связи с этим,   приказом УФАС по РД № 47 от 16.03.2012 внесены изменения в ранее действовавший приказ и ОАО «Ростелеком», имеющее Дагестанский филиал (ранее - ОАО «Дагсвязьинформ»), включено в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке с долей более 65% на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для представления средств связи (том 8 л.д. 130-133).

24.10.2011 УФАС по РД издало приказ № 257 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Ростелеком» (том 8 л.д. 156-159).

В процессе рассмотрения данного дела №53, управлением было установлено, что между ОАО «Дагсвязьинформ» и операторами связи были заключены договоры на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а именно: с ОАО «Мегафон» - договор №34 от 01.04.2008, с ООО «Эквант» - договор №39 от 01.04.2008, с ЗАО «Синтерра» - договор №126 от 01.01.2009, с ОАО «МТТ» - договор №37 от 01.04.2008, с ОАО «РТКомм.РУ» - договор №152 от 01.01.2009, с ООО Акртел» - договор №120 от 01.12.2008, с ОАО «МТС» - договор №33 от 01.04.2008, в соответствии с которыми операторы обязаны были оплачивать услуги по организации и предоставлению в пользование некоммутируемого транзитного соединения по договорным ценам.

На основании указанных договоров ОАО «Дагсвязьинформ» выставляло операторам связи счета - фактуры, а операторами связи производилась их оплата в установленном договорами порядке и сроки.

Вследствие нарушения антимонопольного законодательства ОАО «Ростелеком» в лице Дагестанского филиала Межрегионального филиала «Юг» ОАО «Ростелеком» (правопреемник ОАО «Дагсвязьинформ») незаконно получило доход в размере 11908287 руб. 45 коп.

Решением от 23.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №20-01/7352 общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции» в части навязывания невыгодных условий договора операторам связи и необоснованном требовании о передаче финансовых средств (том 1 л.д. 20-24).

Антимонопольный орган выдал обществу предписание от 23.12.2011 №20-01/7353 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, в котором указано на необходимость в срок до 10.02.2012 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 11 908 287 руб. 45 коп. (том 1 л.д. 25-26).

Не согласившись с названным  решением и предписанием антимонопольного органа от 23.12.2011 , общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта   недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской