Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу n А15-437/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Факт нарушения пункта 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в заключении договоров на оказание за плату которые фактически не оказываются,  путем   навязывания договоров на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в помещениях общества оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной связи на территории Республики Дагестан оператору связи   подтвержден решением УФАС по РД от 11.12.2009 по делу № 60 и предписанием, которые признаны правомерными вступившим в законную силу решением суда по делу   N А15-362/2010.

Исходя из содержания статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Операторы сети общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В статье 6 Закона о связи установлены правила по организации деятельности, связанной с размещением сооружений и средств связи. В пункте 1 статьи 6 Закона о связи закреплено, что при градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи. В пункте 5 данной статьи определено, что операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в ЛКС связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Пунктом 27 статьи 2 Закона о связи предусмотрено, что сооружения связи - это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе ЛКС связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи. В пункте 33 данной статьи указано, что услуга присоединения - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила), точка присоединения это совокупность средств связи, входящих в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.

Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи (далее - договор о присоединении) и с соблюдением требований, установленных правилами (пункт 8 Правил).

Договором о присоединении (помимо иных положений) должны быть, в том числе предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, указанные в разделе IV Правил (пункт 15 Правил).

В соответствии с пунктом 16 Правил услуга присоединения включает в себя: согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика; монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения; присоединение сети связи.

Таким образом, в процессе присоединения сетей связи сторонних операторов организуется точка присоединения, включающая в себя оборудование обоих операторов связи, и соединительные линии, с помощью которых организуется физическое подключение оборудования. Соединение между оборудованием операторов связи является составной частью точки присоединения, организуемой этими операторами в целях присоединения и взаимодействия сетей электросвязи, и не отделимо от точки подключения.

Исходя из системного толкования приведенных норм, услуги присоединения осуществляются операторами связи на основании договоров присоединения (том 2 л.д. 34-51, том 9 л.д. 28-81).

Законодательством не предусмотрено заключение дополнительных соглашений на дополнительную оплату услуг, охватываемых договором присоединения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 18.05.2011 установлено, что ОАО «Дагсвязьинформ» по роду своей деятельности не оказывает операторам связи услуги по организации соединительных линий (транзитных соединений, каналов передачи и не оказывает услуги по предоставление в пользование соединительных линий.

По антимонопольному делу № 53, на основании которого принято оспариваемое решение и предписание установлено наличие таких же договоров на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а именно: с ОАО «Мегафон» - договор №34 от 01.04.2008, с ООО «Эквант» - договор №39 от 01.04.2008, с ЗАО «Синтерра» - договор №126 от 01.01.2009, с ОАО «МТТ» - договор №37 от 01.04.2008, с ОАО «РТКомм.РУ» - договор №152 от 01.01.2009, с ООО Акртел» - договор №120 от 01.12.2008, с ОАО «МТС» - договор №33 от 01.04.2008 подтверждается материалами дела (том 1 л.д. 30-176, том 2 л.д. 16-159, том 3 л.д. 1-12, том 4 л.д.7-58, том 5 л.д. 2-89, 93-148, том 6 л.д. 3-12, 24-48, том 7 л.д. 2-77), в соответствии с которыми операторы обязаны производить оплату за оказание транзитных некоммутируемых соединений по договорным ценам.

Доказательств реального оказания услуг, указанных в данных договорах ОАО «Ростелеком» не представило.

Навязывание операторам связи, чье оборудование размещено на технологических площадках общества, платных услуг по организации и предоставлению в пользование, обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений, которые фактически не оказываются,  ущемляет интересы операторов связи.

Доказательств своевременного выполнения предписания   о расторжении договоров на оказание дополнительных платных, фактически не оказываемых услуг, общество не представило.

Общество, став правопреемником ООО «Дагсвязьинформ», продолжало получать финансовую выгоду   в виде платы за фактически не оказанные услуги.

Во исполнение указанных договоров по оказанию транзитных некоммутируемых соединений с момента их заключения оплачено:

ОАО «Мегафон» - договор №34 от 01.04.2008 за период 01.04.2008 по 07.10.11 в сумме 1 193 317, что подтверждено счетами, оплаченными правопредшественником – ООО «Дагтелеком», платежными поручениями, актами взаимозачета  (том 6.л.д. 2,   7-74, том 7 л.д.13-22),

ООО «Эквант» - договор №39 от 01.04.2008  оплачено 1 102 041 рублей (том 5 л.д. 109-148),

ЗАО «Синтерра» - договор №126 от 01.01.2009 оплачено 214 029 рублей, что подтверждено реестром и платежными поручениями  (том 6 л.д. 46-94),

ОАО «МТТ» - договор №37 от 01.04.2008  за период с 08.02.2008 по 21.04.11 в сумме 321 904 рубля, что подтверждено реестром платежей и платежными документами (том 4 л.д. 79-115),

ОАО «РТКомм.РУ» - договор №152 от 01.01.2009, оплачено 4 898 678,44 рубля, что подтверждено актами, счетами-фактурами (том 7 л.д. 78-132),

ООО Акртел» - договор №120 от 01.12.2008 – за период с 31.12.10 по 07.10.2011 в сумме 267 073,33 руб., что подтверждено письмом, актом сверки, договор расторгнут (том 4 л.д. 116-118),

ОАО «МТС» - договор №33 от 01.04.2008 оплачена сумма 1977243 руб. по филиалу в РД,    что подтверждено счетами (том 5 л.д. 75-89).

Всего в результате нарушения антимонопольного законодательства получена финансовая выгода в сумме   11 908 287 рублей.

Письма о  расторжении указанных договоров в соответствии с решением и предписанием УФАС  ОАО «Ростелеком» направило 07.10.2011, как отмечено на странице 3 оспариваемого решения УФАС по РД от 23.12.2011 (том 1 л.д. 22) и не отрицается лицами, участвующими в деле.

Решение УФАС по РД от 23.12.2011 о том, что ОАО «Ростелеком» нарушило п.3.ч.1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части навязывания невыгодных условий договора операторам связи (в которых контрагент не заинтересован) и необоснованном требовании о передаче финансовых средств  в сумме 11 908 287 рублей является правомерным, соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции и не нарушает законных прав и интересов общества.

В соответствии с п. к) части 1 статьи 2 Федерального закона «О защите конкуренции»  Антимонопольный орган вправе выдать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание выдано на основании правомерного решения УФАС по РД, которым установлена вина общества в нарушении антимонопольного законодательства, размер дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, поэтому оснований  для признания недействительным решения и предписания УФАС по РД не имеется.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что общество не является субъектом ответственности, так как не было установлено его доминирующее положение, не был произведен анализ конкурентной среды.

Судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции  доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Доминирующее положение ОАО «Дагсвязьинформ» установлено на основании аналитического отчета, подготовленного в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 60, что отвечает требованиям пункта 13 Правил формирования и ведения реестра.

В данном аналитическом отчете о состоянии конкурентной среды на товарном рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи»  за 1 квартал 2009 года (том 8 л.д. 27-30) установлено, что на территории Республики Дагестан доля ОАО «Дагсвязьинформ» составляет 62,5%, доля ОАО «Ростелеком» - 12,5 % .

Договоры с операторами связи заключены   с ОАО «Дагсвязьинформ», занимавшим доминирующее положение  на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи и включенным в реестр,  и действовали в 1 квартале 2009 г.

В результате реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком» ОАО «Дагсвязьинформ» утратило статус  юридического лица и стало филиалом общества, поэтому на основании статей 57, 58 ГК РФ общество стало правопреемником прав и обязанностей ОАО «Дагсвязьинформ». Кроме того, приказом УФАС по РД № 47 от 16.03.2012 внесены изменения в ранее действовавший приказ и ОАО «Ростелеком», имеющее Дагестанский филиал (ранее - ОАО «Дагсвязьинформ»), включено в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке с долей более 65% на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для представления средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи».

Аналитическим отчетом за период 2011 и 1 полугодие 2012 установлено, что доля ОАО «Ростелеком» в Республике