Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу n А63-2158/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

при неизменном количестве абонентов, которым оказывается услуга кабельного телевидения – 6 000 абонентов, при разнице в требуемой абонентской платы в 2,41 рубля, обществом была получена прибыль и в 2010 году и в рассматриваемом периоде 2011 года, а установленная в 2011 года абонентская плата в размере 230 рублей является необоснованной и монопольно высокой.

Кроме того, линии, посредством которых осуществляется трансляция кабельного телевидения, используются обществом для предоставления интернет-услуг, что не влечет дополнительных расходов. Данная услуга оказывается с 2009 года и стоимость услуг не менялась, однако увеличивалось количество тарифных планов с различными размерами абонентской платы, в то время как абонентская плата за услуги кабельного телевидения стабильно росла. Заявителем также представлена подробная смета затрат на предоставляемые услуги по доступу к сети интернет, в которой представлено 14 тарифных планов с минимальной абонентской платой 100 руб. до максимальной - 1 990 руб. в месяц. Комиссией управления установлено, что фактическая абонентская плата по установленным тарифным планам превышает требуемую на 61,3%. Также, согласно представленной информации, обществом за предоставление интернет-услуг был получен доход как в 2010 году, так за 11 месяцев 2011 году в размере 7 413 564 руб. и 8 149 765 руб. соответственно, то есть наблюдалась положительная динамика. Таким образом, способность реконструируемой сети оказывать дополнительные услуги, приносящие дополнительные доходы очевидна и является дополнительным источником финансирования, в том числе для целей реконструкции сети.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия;

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения. Часть 2 данной статьи предусматривает, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Материалами дела установлено, что расходы необходимые для оказания услуг кабельного телевидения не соответствуют изменению размера абонентской платы, поскольку состав покупателей услуги (количество абонентов) не менялся, условия оказания услуги кабельного телевидения остались неизменны, следовательно данные факты указывают на наличие нарушений пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Доказательств обратного обществом не представлено в связи с чем, оснований для признания решения управления недействительным по существу не имеется.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает вступление его в законную силу.

Пунктом 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 № 52 «О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать, что само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса.

Материалами дела подтвержден факт совершения обществом административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

На момент привлечения общества к административной ответственности 20.02.2012, с 19.01.2012 вступила в законную силу новая редакция статьи 14.31 КоАП РФ, которой для ООО «Борис» предусмотрена санкция статьи, которая влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей. При этом предыдущая санкция статьи содержала в себе расчет штрафа, а именно от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, который исходя из выручки предприятия.

Из материалов дела видно, что сумма выручки общества, полученной за оказание услуги аналогового кабельного телевидения в 2010 году составила 14 418 151 руб., то размер штрафа составил бы одну сотую суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, а именно 144 181,51 руб.

Однако санкция части 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает размер административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей, примененного в соответствии с приложением к ст. 14.31 КоАП РФ.

Следовательно, размер штрафа определяется как сумму минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, что равно 650 000 рублей.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ определено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, редакция статьи 14.31 КоАП РФ закрепленная Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ улучшает положение лица при расчете и применении размера штрафа, а следовательно в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ подлежит применению при вынесении постановления о наложении штрафа.

На основании изложенного, в удовлетворении требования заявителя в части оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении № 94 от 02.05.2012 о назначении административного наказания, судом первой инстанции правомерно отказано.

Вместе с тем, вынесенное управлением предписание № 72 от 30.12.2011 как ненормативный правовой акт не соответствует Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб, утвержденному приказом ФАС России от 22.12.2006 № 337.

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу Управление выдает предписание. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Согласно пункту 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции пункту 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 № 447, предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Оценив предписание в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что данный ненормативный правовой акт управления, в части предписывания обществу прекратить нарушений пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно снизить размер абонентской платы за предоставление услуг аналогового кабельного телевидения, обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться данный акт исполнимым, поскольку содержит указание, каким способом обществу прекратить нарушение Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем управление, указав обществу в своем предписании на необходимость снижения размера абонентской платы до 200 руб., фактически осуществило функцию по государственному регулированию цен и тарифов. Однако на данную услугу не распространяются правила государственного регулирования цен и тарифов. Таким образом, управление превысило полномочия, представленные антимонопольным законодательством.

При таких обстоятельствах в части признания недействительным предписания № 72 от 30.12.2011 требования общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение управления в части пункта 2 подлежит, так же как и оспариваемое предписание, признанию недействительным.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.03.2012 по делу № А63-3898/2011.

Доводы общества и управления, изложенные в апелляционных жалобах, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену