Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2013 по делу n А63-4841/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                    Дело №А63-4841/2011

28 января 2013 года                                                                       

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2013

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2013

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края (судья Безлепко В.В.) в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.10.2011 по делу А63-4841/2011 (судья Тлябичева З.Р.)

по заявлению открытого акционерного общества «Ростелеком» (г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15)

к Управлению антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ул. Ленина, 384, ИНН: 2634003887, ОГРН: 1022601989508)

о признании незаконным и отмене постановления от 13.05.2011 № 187 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде 1 934 108 рублей штрафа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель по доверенности от 30.03.2011 №26АА0229721 Уллаева В.В.,

от заинтересованного лица – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее  – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 13.05.2011 № 187 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде 1 934 108 рублей штрафа.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 04.10.2011 заявление удовлетворено. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доминирующего положения общества на рынке управлением не установлено, оценка рынка в решении управления отсутствует, общество не внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35 процентов. Решение и предписание по делу А63-1274/2011 признаны незаконными.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 решение отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения. Факт правонарушения установлен решением управления, вступившим в законную силу.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.11.2012 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд. При принятии судебного акта суд кассационной инстанции исходил из того, что общество занимает доминирующее положение на рынке, общество злоупотребило этим положением, что подтверждено решением от 06.04.2012 по делу А63-1274/2011, вступившим в законную силу. Однако, в материалах дела отсутствуют протокол об административном правонарушении от 29.04.2011, доверенность на Уллаеву В.В., определение о назначении рассмотрении дела об административном правонарушении, уведомлении от 05.06.2011, доверенность на Кобызева А.В. Также управлением не представлен расчет штрафа, взыскиваемого с общества.

В судебном заседании представитель общества  просил оставить решение без изменения, изменив его мотивировочную часть.

Управление в судебное заседание не явилось, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителя общества, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управление по поступившей жалобе провело проверку общества по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства.

Приказом от 03.11.2010 №708 управление возбудило в отношении общества дело №129 по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

29.12.2010 управлением принято решение, по которому общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», что выразилось в навязывании невыгодных условий по договору от 11.01.2010 №07.09-18.2/96.

Управлением 15.12.2010 вынесено предписание №103, где обществу предложено прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

Общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения и предписания №103 от 15.12.2010.

Решением от 02.06.2011 по делу А63-1274/2011, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, заявление удовлетворено.

Постановлением суда кассационной инстанции от 28.11.2011 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 06.04.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.07.2012 и суда кассационной инстанции от 13.11.2012, в удовлетворении заявленных требований общества отказано. Суды пришли к выводу, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг. Факт злоупотребления обществом своим доминирующим положением подтвержден материалами дела.

По факту злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке управлением возбуждено дело об административном правонарушении.

13.05.2011 в отношении общества вынесено постановление №187 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и наложении на него штрафа в размере 1 934 108 рублей.

Считая, что постановление управления является незаконным, общество обратилось  в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Общество состоит в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законными установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по позиции «Услуги внутризоновой телефонной связи» с долей на рынке более 65 процентов в географических границах Ставропольского края.

Решением от 06.04.2012 по делу А63-1274/2011, в рамках которого обществом оспаривалось предписание и решение, установлено, что оно, будучи занесенным в реестр хозяйствующих субъектов, занимает доминирующее положение на рынке оказания телефонных услуг.

В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поэтому при разрешении настоящего спора факт совершения обществом действий, являющихся злоупотреблением доминирующим положением, не подлежит доказыванию, следовательно, состав административного правонарушения, вменяемого обществу, ответственность за которое установлена в статье 14.31 КоАП РФ, является доказанным.

Инкриминируемая обществу статья 14.31 КоАП РФ (пункт 1) предусматривает злоупотребление обществом своим доминирующим положением, которое выразилось в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически необоснованные, не предусмотренные нормативно-правовыми актами).

В данном случае общество навязывало контрагенту заключение договора по оказанию услуг по размещению технологического оборудования охранной сигнализации в помещениях общества, которые самостоятельного значения не имеют, а являются составным элементом оказания услуг общедоступной электрической связи.

Злоупотребление в действиях общества, предусмотренное пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, подтверждено решением суда от 06.04.2012 по делу А63-1274/2011, что указывает на то, что оснований для признания постановления №187 от 13.05.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, не имеется.

В соответствии с указаниями суда кассационной инстанции (постановление от 20.11.2012) об отсутствии в материалах дела процессуальных документов суд апелляционной инстанции истребовал у управления документы.

Так, управлением представлено уведомление от 11.05.2011, свидетельствующее о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте заседания, определение о времени и месте рассмотрения дела  от 03.05.2011, протокол №142 от 29.04.2011, доверенность №26АА0252043  от 04.04.2011 на Кобызева А.В, выданная обществом, доверенность №25АА0229721 от 30.03.2011 на Уллаеву В.В., также выданная обществом.

Указанные документы свидетельствуют об отсутствии процессуальных нарушений со стороны управления при ведении административного производства по настоящему делу.

Кроме того, в целях подтверждения размера штрафа, взыскиваемого с общества, управление представило отчет о прибылях и убытках за 2009-2010 годы, информация о сумме выручки за услуги внутризоновой телефонной связи, расчет размера штрафа в соответствии с механизмом, предусмотренным статьей 14.31 КоАП РФ, поэтому размер штрафа признается судом апелляционной инстанции документально подтвержденным и обоснованным.

В дополнении к апелляционной жалобе управление представило расчет штрафа в соответствии с механизмом, предусмотренным статьей 14.31.1 КоАП РФ, размер штрафа для на юридических лиц составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (статья 14.31 в редакции от 09.04.2007, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления).

Согласно справке выручка за 2009 год заявителя составила 644 702 729 рублей.

Управлением назначен штраф в размере одной трехсотой от суммы выручки за предоставленные услуги (644 702 729 * 0,03 = 1 934 108 рублей).

Довод общества о том, что управлением неверно определен рынок, на котором совершено правонарушение, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку решением суда по делу А63-1272/2011, имеющим преюдициальную силу, установлено, злоупотребление доминирующем положением допущено  именно на рынке услуг внутризоновой телефонной связи, а поэтому оснований для переоценки данного обстоятельства