Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2006 по делу n 17АП-62/2006-ГК. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

29 августа 2006 года                                               Дело № 17АП-62/2006-ГК

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего         Л.В. Рубцовой

Судей                                         М.С. Крымджановой, В.Ю. Дюкина                                      

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В.Коньшиной

при участии в судебном заседании

от истца: Родионов И.Б., доверенность от 22.07.2006г., паспорт;

от ответчика: Суслов А.А., начальник юридического отдела, доверенность № 19/1 от 26.04.2006 г., удостоверение от 03.09.2006г.;

от третьего лица: не яв., извещен надлежащим образом;

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу ассоциации строительно-промышленный концерн «Уралсибспецстрой» на решение арбитражного суда Пермской области от 28 июня 2006 г. по делу № А50-6428/2006-Г-1 (судья А.Л. Касьянов), установил:

ООО «ДПМК-908» обратилось в арбитражный суд Пермской области с заявлением о взыскании с ассоциации строительно-промышленный концерн «Уралсибспецстрой» задолженности по договору подряда № 25 от 14.06.2005г. в сумме 11 728 782 руб. 16 коп. (т. 1 л.д. 3-4).

Определением арбитражного суда Пермской области от 05.06.2006г. к участию в деле  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное управление внешнего благоустройства администрации г. Перми (т. 2 л.д. 20).

Решением арбитражного суда Пермской области от 28.06.2006г. исковые требования удовлетворены (т. 2 л.д. 81-84).

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжалует его по основаниям, указанным в апелляционной жалобе.

Дело рассмотрено апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266 АПК РФ.

Из материалов дела усматривается, что 03.02.2005 года между Муниципальным управлением внешнего благоустройства администрации г. Перми (заказчик) и ассоциацией строительно-промышленный концерн «Уралсибспецстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № 1/5, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик  принимает на себя обязательства по капитальному ремонту ул. Ленина (от ул. 25 Октября до ул. Плеханова) (т. 2 л.д. 49). Стоимость поручаемых работ составила 53 364 118 руб.

Во исполнение указанного договора 14.06.2005 года между истцом ООО «ДПМК-908» (субподрядчик) и ассоциацией строительно-промышленный концерн «Уралсибспецстрой» (генподрядчик) заключен договор подряда № 25 о проведении работ по капитальному ремонту ул. Ленина (от ул. 25 Октября до ул. Плеханова) (т.1 л.д. 6).

Общая ориентировочная стоимость всего комплекса работ составила 47 236 360 руб.

Оплата определена по фактическим объемам выполненных работ. Расценки сторонами согласованы. Работы выполнялись в течение июня-сентября 2005 года.

03.11.2005 года комиссия, созданная заказчиком на основании приказа № 44-р от 26.10.2005 года Муниципального управления внешнего благоустройства г. Перми с участием представителя генподрядчика произвела приемку работ на указанном участке, выполненных АСПК «Уралсибспецстрой» (т. 2 67-68). Представленный к приемке отремонтированный участок ул. Ленина от 25 Октября до ул. Плеханова принят в эксплуатацию.

Истцом составлены акты о приемке выполненных работ на сумму 42 025 710 руб. 10 коп. С учетом того, что в акт о приемке выполненных работ на сумму 915 442 руб. 21 коп. от 03.11.2005г. была включена стоимость материала генподрядчика на сумму 264 799 руб. 75 коп.,  стоимость выполненных работ за исключением указанной суммы составила 41 760 910 руб. 35 коп. 26 200 000 руб. Генподрядчиком истцу уплачено. Оставшаяся задолженность составила 15 560 910 руб. 35 коп.

 Истец просит взыскать с ответчика 11 728 782 руб. 16 коп., мотивируя тем, что на разницу в суммах  частично зачтена стоимость материалов, поставленных Генподрядчиком.

Арбитражный суд Пермской области удовлетворил исковые требования на заявленную сумму.

Ответчик с решением не согласен, считая, что работы по капитальному ремонту ул. Ленина выполнены некачественно. В связи с этим, к нему применены экономические санкции, предусмотренные договором, на сумму 8 239 021 руб. 96 коп. (т. 1 л.д. 99-100).

По мнению ответчика, стоимость выполненных ООО «ДПМК-908» работ, с учетом экономических санкций составила 28 471 213 руб. 10 коп. Акты приемки работ на указанную сумму направлялись истцу, но в связи с отсутствием адресата возвратились. Учитывая, что 26 200 000 руб. ответчиком за работы уплачено, а также истцу поставлены материалы для исполнения договора на сумму 4 265 997 руб. 55 коп., задолженность перед ним отсутствует.

Кроме того, считает, что истцом не соблюден претензионный порядок рассмотрения споров, предусмотренный договором субподряда.

В судебном заседании апелляционного суда  представитель ответчика заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы для представления дополнительного доказательства по делу – заключения экспертизы асфальтобетонного покрытия, которое проводится по инициативе АСПК «Уралсибспецстрой». Для участия в исследованиях направлялось письмо истцу по юридическому адресу, однако, корреспонденция возвратилась с пометкой о том, что адресат выбыл. Пояснил, что ходатайство о проведении экспертизы в суде  первой инстанции не заявлялось, поскольку доказательств о некачественном выполнении работ и применении экономических санкций в деле достаточно. Не отрицает, что с истцом состоялась переписка по поводу устранения замечаний по качеству работ, проводились неоднократные встречи с его представителем. От истца получены акты приемки выполненных работ, письмо-претензия об их оплате.

Указанные акты не подписаны, так как работы были выполнены ненадлежащим образом.

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство, заявленное представителем ответчика об отложении рассмотрения дела до получения заключения экспертизы, отказал в его удовлетворении.

В соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ сторона, заявившая ходатайство в суде первой инстанции, в удовлетворении которого отказано, вправе заявить его вновь в апелляционном суде. В данном случае ходатайство ответчиком в суде первой инстанции о проведении  экспертизы не заявлялось. Решение суда вынесено 28.06.2006 года, договор о проведении экспертизы заключен ответчиком 18.07.2006 года, то есть уже после рассмотрения дела по существу. Экспертиза проводится в одностороннем порядке без участия представителя истца. Кроме того, в соответствии со ст. 268 АПК РФ в апелляционный суд не могут быть приняты дополнительные доказательства,  не являвшиеся предметом исследования в суде первой инстанции, если на то отсутствуют уважительные причины. Уважительности причин в суд не представлено. Представитель истца в удовлетворении ходатайства просил отказать. В связи с изложенным, оснований для отложения рассмотрения апелляционной жалобы не имелось.

Представитель истца просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение по делу следует изменить.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в подтверждение исковых требований представил доказательства выполнения обязательств по договору субподряда № 25 от 14.06.2005 года. В частности, 18.08.2005г., 25.08.2005г., 05.10.2005г. в адрес истца направлялась вся необходимая документация на рассмотрение, подписание и оплату выполненных работ (т.1 л.д. 34-35).

18.10.2005 года в адрес ответчика направлено письмо о том, что все обязательства истцом выполнены. С учетом проплаты на 21 200 000 руб. кредиторская задолженность оставалась в сумме 20 928 696 руб. (т. 1 л.д. 36). В письме предлагалось погасить имеющуюся задолженность.

Из актов приемки выполненных работ формы КС-2 № 1 от 23.12.2005г., № 2 от 23.12.2005г., № 3 от 23.12.2005г., № 4 от 03.11.2005г., № 5 от 10.11.2005г., № 6 от 03.11.2005г. (т.1 л.д. 24-29), направленных повторно ответчику, 14.03.2006г. усматривается, что истцом выполнены работы по капитальному ремонту ул. Ленина на сумму 41 760 910 руб. 35 коп. Акт № 3 от 23.12.2005г. о приемке работ по фрезерованию на сумму 2 008 054 руб. 40 коп. ответчиком подписан. Остальные не подписаны.

14.03.2006 года в адрес ответчика вновь направлено письмо о погашении кредиторской задолженности  на сумму 11 728 782 руб. 16 коп., которое получено последним 15.03.2006г., однако, оплата не произведена (т. 1 л.д. 38).

Суд не может принять за основу возражения ответчика о том, что объем выполненных работ составил 28 471 213 руб. 10 коп. по сниженной стоимости с учетом экономических санкций на сумму 8 239 021 руб. 96 коп.

Основанием их применения явился акт проверки качества работ субподрядной организации по выполненным объемам работ от 17.10.2005г.  (т. 1 л.д. 94). Указанный акт не может быть принят во внимание, как доказательство. В нем указано, что проверка проводилась с участием представителя истца в лице Мадосяна А.Л., однако, его подпись в акте отсутствует.

Ответчик также ссылается на п. 6.4 договора подряда № 25 от 14.06.2005г., обосновывая оплату по сниженной стоимости.

Однако, в соответствии с указанным пунктом договора при обнаружении дефекта при приемке работ представитель генподрядчика имеет право принять работу на условиях ее оплаты по сниженной стоимости в соответствии с Приложением № 3, если устранить дефект не представляется возможным и данный дефект не является критическим. Ответчик не учел, что в соответствии с п. 6.1, 6.2, 6.3 договора генподрядчик должен ежемесячно принимать от уполномоченного лица выполненные объемы работ. При обнаружении дефектов в процессе  производства работ представитель генподрядчика письменно уведомляет руководителя субподрядчика организации, что данные работы не будут приняты или оплачены  по полной стоимости в случае, если дефект не будет устранен до момента приемки. Кроме того, он имеет право отказать в приемке работ и отдать распоряжение об устранении дефекта с указанием срока повторной приемки. Указанные условия договора ответчиком не выполнялись. Суд не может принять во внимание доводы представителя ответчика о том, что корреспонденция и письма, направленные по юридическому адресу истца, возвращались из-за его отсутствия, в связи с чем приемка работ не производилась.

 Из пояснений представителя ответчика усматривается, что ответчику фактическое местонахождение общества и его филиала было известно.

Указанные обстоятельства подтверждаются  и перепиской между истцом и ответчиком (т. 2 л.д. 12).

В соответствии с п. 2 ст. 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, дефекты были обнаружены в процессе производства работ.

В частности, из письма ответчика истцу от 15.12.2005г. следует, что согласно данных испытаний строительной лаборатории АСПК «Уралсибспецстрой» и независимых лабораторий асфальтобетон имеет отклонения и нарушения требований ГОСТ 9128-97 (т. 2 л.д. 13). Ведомость показателей качества направлена в адрес истца 28.09.2005г. (т. 2 л.д. 9-10).

Величина допущенных отклонений сделали невозможной оплату выполненного на тот момент работ (т. 2 л.д. 13).

Предписания о приостановке работ выносились 17.07.2005г., 25.07.2005г.

В письме от 18.10.2005г., направленном ответчиком в адрес истца, указано, что заказчик не принимает объект в эксплуатацию, так как у него имеются замечания к качеству выполненных работ. Ассоциацией предложено брак устранить (т. 2 л.д. 12). Срок его устранения не указан. Доказательства того, что у заказчика замечания остались, ответчиком не представлены.

Кроме того, акты приемки, составленные ответчиком, второй стороной не получены и не подписаны.

Доказательства обоснованности расчета экономических санкций не представлены.

03.11.2006г. комиссия, созданная заказчиком во главе с заместителем начальника Управления внешнего благоустройства администрации г. Перми с участием представителя ответчика, приняла объект в эксплуатацию. Из заключения комиссии усматривается, что работы по капитальному ремонту выполнены в полном объеме в соответствии с техническим заданием и строительными нормами и правилами.

Таким образом, в соответствии со ст. ст. 307-309 ГК РФ, п. 3.1 договора подряда № 25 от 14.06.2005г. ответчик обязан произвести истцу оплату выполненных работ в соответствии с представленными истцом актами приемки выполненных работ.

Вместе с тем, из заявленной суммы иска 11 728 782 руб. 16 коп. следует исключить 2 408 883 руб. 63 коп. которые предъявлены ответчику по актам приемки от 10.11.2005г. на сумму 332 853 руб. 10 коп. от 03.11.2005г. на сумму 1 425 388 руб. 07 коп. от 03.11.2005г. на сумму 650 642 руб. 46 коп., поскольку по указанным актам выполнены дополнительные работы. В соответствии с п. 3.2, п. 11.1 договора № 25 от 14.06.2005г. все дополнения к договору и дополнительные работы оформляются дополнительными соглашениями, подписанными обеими сторонами.

В данном случае дополнительные соглашения на проведение указанных дополнительных работ стороны не заключали, что ими не оспаривается. Таким образом, задолженность ответчика перед истцом составила 9 319 898 руб. 53 коп. Суд первой инстанции в мотивировочной части решения обоснованно исключил сумму указанных в актах приемки дополнительных работ, вместе с тем удовлетворил иск в полном объеме. Решение суда подлежит изменению в данной части,  в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ

Суд не может принять во внимание доводы ответчика о том, что в счет выполненных работ следует зачесть стоимость материалов, используемых при капитальном ремонте, приобретенных истцом у третьих лиц.

31.10.2005г. по договору № 80 (т. 1 л.д. 79) он приобрел право требования к ООО «ДПМК-908»  на сумму 4 265 997 руб. 55 коп. Кроме того, им выполнены лабораторные испытания на сумму 403 103 руб. 28 коп.

Как усматривается из материалов дела материалы приобретались ООО «ДПМК-908» у ООО «Катэк».

Подтверждением являются счета-фактуры, накладные. Вместе с тем, из них не следует, что приобретаемые материалы использовались на объект по договору № 25 по ул. Ленина. Копии представленных документов надлежащим образом не заверены. В доверенностях на получение материалов сделана ссылка на договор