Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2014 по делу n А60-47336/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

судебного акта.

Возражения апелляционной жалобы в той части, что заявителем была  изменена позиция по вопросу нарушения третьим лицом требований антимонопольного законодательства и заявитель не указывал на необходимость проверки действий ИП Шевченко Т.В. по соблюдению требований ст.14 Закона о конкуренции,  не влекут отмену обжалуемого  судебного акта в указанной части.

Что касается доводов о доказанности материалами дела недобросовестной конкуренции со стороны ИП Шевченко Т.В., которая в своей деятельности использовала обозначение «ortostep.ru» при оказании услуги по розничной продаже ортопедической обуви, что в результате  могло повлечь  смешение коммерческой деятельности третьего лица и коммерческой деятельности заявителя, судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены.   

В соответствии с п. 2 ст. 1 Конвенции объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Противоречащие действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости действия хозяйствующего субъекта могут быть оценены как акт недобросовестной конкуренции, если они допущены в отношении другого хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом, а также, если эти действия реально причинили или могли причинить убытки конкуренту либо нанесли или могли нанести вред деловой репутации конкурента.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 Кодекса).

Исключительному праву на использование товарного знака  как абсолютному праву корреспондирует обязанность неопределенного круга третьих лиц по недопущению использования  обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с товарным знаком правообладателя в отношении однородных товаров.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

По общему правилу нарушением исключительного права на товарный знак является фактическое использование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных тем, в отношении которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда  индивидуальный предприниматель  Панасевич Е.В. не защищает свое исключительное право на товарный знак, а усматривает нарушение со стороны третьего лица положений ст. 10 bis Парижской конвенции, выразившиеся в использовании обозначения «ortostep», в том числе при реализации аналогичного товара через интернет-магазин, что влечет вероятность смешения субъектов хозяйственной деятельности.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства  исследовало представленные участвующими в деле №33А лицами документы, в том числе, договоры поставки, результаты проведенного исследования путем опроса жителей г.Екатеринбурга, материалы взаимных проверочных закупок индивидуальных предпринимателей,  и не установило фактов нарушений  указанных выше правовых норм в виде недобросовестной конкуренции.

Арбитражный суд Свердловской области согласился с такой оценкой доказательств.

Так, арбитражным судом из материалов настоящего дела установлено,  что ИП Панасевич Е.В. представлен антимонопольному органу исследовательский материал на предмет наличия сходства обозначений «ORTOSTEP» и «ORTOSTEPBABY» в сознании потребителей.

Утверждения опрошенных, что обозначения «ORTOSTEP» и «ORTOSTEPBABY» «абсолютно или очень похожи», «близки или скорее близки по звучанию, смыслу», «у обозначений «ORTOSTEP» и «ORTOSTEPBABY» один правообладатель», не дают ответа на поставленный вопрос, происходит ли путаница в среде потребителей.

        Опрос посетителей магазина ИП Шевченко Т.В. также не может являться доказательством не происхождения смешения, путаницы среди потребителей, являющихся приобретателями ортопедической обуви, так как в анкете данные обозначение были озвучены не в том контексте, каком требовалось при выяснении вопроса относительно путаницы магазинов.

         Данный материал также не дает однозначного ответа - происходит ли путаница хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, опрос посетителей сайта Свердловского УФАС России относительно восприятия потребителями обозначения «ORTOSTEP» и «ORTOSTEPBABY» показал, что, по мнению большинства потребителей, это разные магазины и путаницы не происходит (70%).

        Таким образом, использование ИП Шевченко Т.В. обозначения «ORTOSTEP.RU» в своей деятельности не способно вызвать смешение в отношении торговой деятельности (услуг) конкурента - ИП Панасевич Е.В.

Кроме того,  суд 1 инстанции, с  учетом  выводов  Свердловского УФАС России, пришел к выводу о том,  что   поскольку ни в карточке, предлагаемой потребителю, ни в анкете при проведении исследования, на которое, как доказательство, ссылается апеллятор,  не звучал вопрос - происходит ли путаница в сознании потребителей относительно хозяйствующего субъекта, к которому он обратился за приобретением обуви (хотел к одному, а попал к другому), результаты данного исследования  безусловно  не свидетельствуют о том, что потребители путают магазины.

В соответствии с договором о создании сайта №19/12-2009 от 30.11.2009г. (л.д. 141- 150 т.4), для хозяйственной деятельности индивидуального предпринимателя Панасевич Е.В. разработан сайт (имя домена www.ortostepbaby.ru).

Индивидуальным предпринимателем Шевченко Т.В. 05.08.2009г. заключен договор №8981 на оказание телематических услуг с ООО «Интернет-Про», 05.10.2009г. – договор с ООО «Фанки-ру» на создание сайта  www.ortomini.ru (л.д. 123-133 т.4) в целях рекламы и реализации через сеть Интернет ортопедической обуви и одежды. 04.02.2011г. между индивидуальным предпринимателем Шевченко Т.В и ООО «Фанки-ру» заключено дополнительное соглашение к указанному выше договору о разработке сайта «ortostep.ru». На момент разработки  данного сайта, такое доменное имя зарегистрировано не было, информации об интернет - магазине с коммерческим обозначением  «ORTOSTEP» не имелось.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", сайт в сети "Интернет" представляет собой  совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет" (п. 13).

Часть сайта в сети "Интернет", доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети "Интернет" (п. 14), является  страницей сайта в сети "Интернет" (далее также - интернет-страница).

Владельцем сайта в сети "Интернет" является  лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте (п. 17). Доменное имя – это обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети "Интернет" в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети "Интернет" (п. 15). Под доменом подразумевается зона или область пространства в Интернете, идентифицируемая  доменным именем.

Таким образом, само доменное имя не относится к средствам индивидуализации, оно лишь способствует поиску  в Интернете нужного  веб-сайта, позволяет судить о названии фирмы, характере ее деятельности, производимом (реализуемом) товаре (оказании услуг).

Доказательств того, что исключительное право на товарный знак  для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации, заявителем не приведено.

ИП Панасевич Е.В. в ходе рассмотрения дела № 33А представлен ряд документов (договор № 392 поставки продукции от 18.12.2009, заключенный с ФГУП «РЭЗ» Минздравсоцразвития России» (Поставщик); договор поставки № 17 от 19.08.2010, заключенный с ООО «ОРТО-С» (Продавец); письмо в адрес поставщика ООО «Велем-М2» от 27.11.2011; договор № 653/П от 22.10.2010, заключенный с ЗАО «Абрис» (Исполнитель); дизайн-макет «Ортопедия для детей»; журнал «Шпаргалка для родителей» (май 2011); акт осмотра интернет - страниц № 1 от 05.02.3013; акт осмотра интернет - страниц № 3 от 02.07.2013; кассовый чек, выдаваемом потребителям при приобретении товара), из анализа которых антимонопольным органом сделан вывод о том, что в своей деятельности ИП Панасевич Е.В. использует два обозначения «ORTOSTEP» и «ORTOSTEPBABY». Данные обозначения используются то одно, то другое, то оба вместе, в связи с чем, в силу такого переменчивого использования ни одно из них не может быть признано средством индивидуализации предприятия, обладающим правовой охраной, в силу того, что для индивидуализации предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

         Поскольку доменное имя зарегистрировано ИП Шевченко Т.В. в 2011 году, то есть до регистрации товарного знака заявителя, и в настоящее время данное доменное имя не функционирует, то суд посчитал, что на момент регистрации,  нарушений чьих - либо исключительных прав со стороны ИП Шевченко Т.В. не допущено. Арбитражный суд Свердловской области согласился с выводом уполномоченного государственного органа  о том, что, исходя их совокупности всех действий ИП Шевченко Т.В., невозможно установить, что данные действия направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом и может свидетельствовать о недобросовестной конкуренции.

Указанное выше свидетельствует о законности принятого Свердловским УФАС России решения о прекращении рассмотрения дела, в связи с отсутствием в действиях ИП Шевченко Т.В. нарушения антимонопольного законодательства.

        Как усматривается из материалов дела, арбитражному суду заявителем по делу представлены те же доказательства и приведены те же доводы, которые были предметом изучения антимонопольного органа. Каких-либо новых, которые бы не получили оценку уполномоченного государственного органа,  возражений, апелляционная жалоба ИП Панасевич Н.А. не содержит.

        В  силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания наличия нарушенного права возложена на заявителя.

        Вместе с тем, заявителем не представлены суду доказательства того, что оспариваемым решением нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При таких обстоятельствах, оценивая их в совокупности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных заявителем требований.

         Оснований для иной оценки фактических обстоятельств дела и представленных арбитражному суду доказательств Семнадцатым арбитражным апелляционным судом не установлено.

        Поскольку заявителем по делу доказательств недобросовестной конкуренции,  как деятельности, направленной на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, не представлено, оснований для иного судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции,  связанного  с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота,  не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в удовлетворении требований заявителя отказано, расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в размере, установленном ст.333.21 НК РФ.

Поскольку в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче апелляционной жалобы следовало уплатить 100 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 900 рублей в силу ст. 104 АПК РФ подлежит возврату ИП Панасевич Елене Вячеславовне.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 марта   2014г. по делу №А60-47336/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу   индивидуального предпринимателя Панасевич Елены Вячеславовны   – без удовлетворения.

Возвратить   Панасевич Елене Вячеславовне    из федерального бюджета  государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме  900 (Девятьсот) руб.,  излишне  уплаченную по заявлению физического лица на перевод денежных средств (Сбербанк России)  от 14.04.2014г.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам  в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

О.Г.Грибиниченко

Л.Ю.Щеклеина