Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу n А50-14709/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10061/2014-ГК

г. Пермь

 09 октября 2014 года                                                      Дело№ А50-14709/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                                   Яринского С.А.

судей                                               Гладких Д.Ю., Крымджановой Д.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Макаровой С.Н.

от истца: открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания" (ОГРН 1055902200353, ИНН 5904123809) – Батракова Т.И., по доверенности № 120-01-502 от 20.12.2013;

от ответчика: индивидуального предпринимателя Япарова Валерия Маликовича (ОГРНИП 304590320300154, ИНН 590301139166) – Грошев Л.Э., по доверенности № 59АА 1169807 от 26.02.2014; Кузнецов А.А., по доверенности  № 11 от 15.04.2013;

от третьего лица: открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" - Дороднов А.В., по доверенности № 59АА 1237722 от 23.12.2013; Алабин М.В., по доверенности № 59АА 1406195 от 27.12.2013

от третьих лиц: Департамента имущественных отношений Администрации г. Перми, муниципального казенного учреждения «Содержание муниципального имущества»   – не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы – истца – открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания", третьего лица – открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 19 июня 2014 года

по делу № А50-14709/2013,

принятое судьёй С.А. Овчинниковой,

по иску открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания"

к индивидуальному предпринимателю Япарову Валерию Маликовичу

третьи лица: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала", Департамент имущественных отношений Администрации г. Перми, муниципальное казенное учреждение «Содержание муниципального имущества»

о взыскании задолженности по договору электроснабжения,

установил:

Открытое акционерное общество «Пермская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «Пермэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к индивидуальному предпринимателю Япарову Валерию Маликовичу  (далее – ИП Япаров В.М., ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 677 028 руб. 15 коп. за безучетное потребление электрической энергии за период с 16.04.2012 по 15.04.2013  (т. 1 л.д. 3-5).

 Определением Арбитражного суда Пермского края от 10.10.2013 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее – ОАО «МРСК Урала»), Департамент имущественных отношений Администрации г. Перми, муниципальное казенное учреждение «Содержание муниципального имущества» (т. 1 л.д. 85-87).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 25.11.2013 г. производство по делу приостанавливалось в связи с проведением судебной экспертизы (т. 1 л.д. 173 – 176).

Протокольным определением Арбитражного суда Пермского края от 25.04.2014 производство по делу возобновлено в связи с поступившим в материалы дела экспертным заключением (т. 2 л.д. 72).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 19.05.2014 г. удовлетворено ходатайство истца о вызове в судебное заседание эксперта Фистина Д.Н., отказано в привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора закрытого акционерного общества «Московский завод электроизмерительных приборов» - ЗАО «МЗЭП» (т. 2 л.д. 77-79).

В судебное заседание 30.05.2014 г. эксперт Фистин Д.Н. не явился, представил в суд письменные объяснения по экспертному заключению (т. 2 л.д. 82-85).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.06.2014 года (резолютивная часть от 11.06.2014 года, судья С.А. Овчинникова) в удовлетворении исковых требований отказано. С ответчика в пользу ООО «ЭнергоСпецМонтаж» взысканы расходы на проведение экспертизы в размере 20 000 руб. (т. 2 л.д. 127-137).

Истец, ОАО «Пермэнергосбыт», с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Указывает, что судом были нарушены нормы процессуального права о состязательности сторон выразившиеся в отказе в удовлетворении многочисленных ходатайств истца:

- о привлечении профессора кафедры «Микропроцессорные средства» ПНИПУ А.Н. Лыкова в качестве эксперта;

- о вызове в качестве свидетелей ведущего инженера филиала ОАО «МРСК Урала» Шеина А.В., инженера ОАО «МРСК Урала» Плешкова А.В. для дачи пояснений относительно обстоятельств места, времени съемки видеозаписей от 16.04.2013;

- о приобщении к материалам дела аудиозаписи опроса главного конструктора ЗАО «МЗЭП» Д.Ю. Локтионова в качестве свидетеля в рамках арбитражного дела № А50-8828/2013;

- об истребовании приборов учета у эксперта;

Также полагает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайств третьего лица, ОАО « МРСК Урала»:

- о приобщении к материалам дела видеозаписи исследования на заводе-изготовителе от 31.05.2013;

- о вызове в качестве свидетеля Безматерных И.В., осуществившего видеосъемку при производстве исследования на заводе-изготовителе 31.05.2014 г.;

- о приобщении к материалам дела видеозаписи исследования на заводе изготовителе от 31.05.2013;

- об истребовании у эксперта приборов учета;

- о приобщении к материалам дела видеозаписи исследования на заводе-изготовителе от 31.05.2013.

Доказывает, что судом первой инстанции дана ненадлежащая оценка представленному в материалы акту проведения технического исследования счетчиков от 30.05.2014 г. Главный конструктор ЗАО «МЗЭП» Д.Ю. Локтионов, привлеченный в рамках дела № А50-8828/2013 в качестве свидетеля также, как и эксперт по настоящему делу предупреждался об уголовной ответственности. В конструкции приборов учета были встроены устройства (геркон), позволяющие дистанционно при помощи пульта или магнита отключать (включать) приборы учета, что приводило к хищению электроэнергии и было установлено ЗАО «МЗЭП» в вышеуказанном акте.

Полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «МРСК Урала» был нарушен порядок проведения внеплановой проверки со ссылкой на п. 175, 176 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила № 442).

Указывает на немотивированные доводы в решении суда. На недобросовестность эксперта Фистина Д.Н. в ходе проведения экспертизы.

Третье лицо, ОАО «МРСК Урала», также не согласилось с решением суда первой инстанции, представило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба третьего лица ОАО «МРСК Урала» в целом дублирует доводы, апелляционной жалобы истца. Полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении вышеобозначенных ходатайств, чем поставил ответчика в преимущественное положение. При производстве судебной экспертизы эксперт не запрашивал документацию завода-изготовителя, соответственно выводы эксперта не могут считаться достоверными. Экспертиза является недостоверной поскольку лица, участвующие в деле небыли извещены экспертом о дате и месте проведения экспертизы.

Ответчиком в суд представлены возражения на апелляционные жалобы истца и третьего лица – ОАО «МРСК Урала», в которых доводы апелляционных жалоб отклоняет. Решение Арбитражного суда Пермского края считает законным и обоснованным. Просит решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Указывает на некорректность и недопустимость единственного доказательства, предоставляемого истцом и третьим лицом – акта технического исследования счетчиков, поскольку фактически представители ответчика на исследование не приглашались (письмо с приглашением от 30.05.2013, от этого же числа акт исследования приборов учета), по сути спорный акт является актом не технического исследования, а визуального, что свидетельствует об идентичности подходов к исследованию судебного эксперта и главного конструктора ЗАО «МЗЭП».

Третьи лица Департамент имущественных отношений Администрации г. Перми, муниципальное казенное учреждение «Содержание муниципального имущества» отзывов на апелляционные жалобы не представили, представителей для участия в судебном заседании не направили.

15.09.2014 в судебном заседании суда апелляционной инстанции в связи с наличием сомнений в достаточной обоснованности заключения эксперта ООО «ЭнергоСпецМонтаж» в отсутствие сведений об испытании счетчиков, наличия противоположных выводов ЗАО «Московский завод электроизмерительных приборов» и ООО «ЭнергоСпецМонтаж» по результатам обследования спорных приборов учета, было удовлетворено ходатайство третьего лица ОАО «МРСК Урала» о назначении повторной экспертизы четырех приборов учёта №№ 1090836, 192232, 123555, 19082, проведение которой было  поручено производства экспертизы автономной некоммерческой организации “Центр Технических Экспертиз“.

В этом же судебном заседании суда апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство третьего лица ОАО «МРСК Урала» об истребовании вышеуказанных приборов учета из ООО «ЭнергоСпецМонтаж». Производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

18.09.2014 в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило письмо исх. № 33 от 18.09.2014 г. ООО «ЭнергоСпецМонтаж», в котором указано, что запрашиваемые приборы учета предоставлены быть не могут по причине их отсутствия; приборы учёта в результате проведения экспертизы пришли в негодность, не могли быть использованы по назначению, в разобранном состоянии были переданы уполномоченному представителю собственника (сотруднику бани ”Пушкинская“).

В связи с поступившим письмом ООО «ЭнергоСпецМонтаж» об отсутствии приборов учета, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2013 было назначено судебное заседание для решения вопроса о возможности возобновления производства по делу № А50-14709/2013 и проведения судебного разбирательства.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Назаровой В.Ю. на судью Крымджанову Д.И.

С учетом мнения сторон, изложенных в судебном заседании   06.10.2014, производство по делу возобновлено. Представители лиц, участвующих в деле пояснили, что место нахождения спорных приборов учета им не известно. Таким образом, поскольку объект исследования отсутствует апелляционным судом путем вынесения протокольного  определения производство по экспертизе прекращено,  ОАО «МРСК Урала» возвращены перечисленные платежным поручением № 8338 от 17.09.2014 на депозит суда денежные средства в размере 85 000 руб.

В судебном заседании 06.10.2014 представителем истца – ОАО «Пермэнергосбыт» заявлены следующие ходатайства:

- о назначении повторной экспертизы;

- о приобщении к материалам дела аудиозаписи опроса главного конструктора ЗАО «МЗЭП» Д.Ю. Локтионова в качестве свидетеля в рамках арбитражного дела № А50-8828/2013;

- о вызове специалиста Лыкова Анатолия Николаевича;

- о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора  ЗАО «МЗЭП»;

- копии Определений Арбитражного суда Пермского края от 26.07.2013 по делу № А50-8828/2013, от 19.05.2013 по делу А50-14709/2013 об отложении судебного разбирательства;

- о вызове в судебное заседание эксперта Фистина Д.Н.

Представителем третьего лица ОАО «МРСК Урала» заявлены следующие ходатайства:

- о назначении дополнительной экспертизы;

- о назначении повторной экспертизы;

- о приобщении к материалам дела копии заявления № ЛЭ/01/07/2838 от 30.09.2014, копии письма № 8172 от 25.08.2014;

- о перерыве в судебном заседании для формулировки вопросов эксперту Фистину Д.Н.;

- о перерыве в судебном заседании для составления вопросов по видео № 1, № 2 для обеспечения их процессуального статуса как допустимых доказательств.

Представители ответчика возразили против удовлетворения заявленных ходатайств.

Апелляционным судом заявленные истцом и третьим лицом – ОАО «МРСК Урала» ходатайства рассмотрены и в их удовлетворении отказано на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности