Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу n А50-14709/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции. Необоснованность отклонения судом первой инстанции вышеуказанных ходатайств истцом и третьим лицом не доказана, судом апелляционной инстанции не установлена.

Поименованные выше ходатайства по существу направлены на получение дополнительных доказательств по делу.

Вместе с тем, в отсутствие  предусмотренных  п. 2 ст. 268 АПК РФ оснований для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, оснований для удовлетворения указанных выше ходатайств, у апелляционного суда не имеется.

Дело подлежит рассмотрению по имеющимся в нем материалам.

Апелляционным судом жалобы судом рассмотрены в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц: Департамента имущественных отношений Администрации г. Перми, муниципального казенного учреждения «Содержание муниципального имущества», извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 11.04.2003 г. между истцом (правопредшественник - ОАО ЭиЭ «Пермэнерго») как энергоснабжающей организацией и индивидуальным предпринимателем Япаровым Валерием Маликовичем как абонентом заключен договор электроснабжения № Е-4058 от 11.04.2003, согласно которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а абонент обязался принимать и оплачивать ее стоимость (т. 1 л.д. 11-15).

16.04.2013 должностными лицами «МРСК-Урала» проведена проверка средств учета электроэнергии индивидуальным предпринимателем Япаровым В.М., в ходе которой было установлено, что в точке учета ТУ 101 «сауна, 1-ый этаж» на электросчетчике повреждены ранее установленные пломбы ОАО «МРСК-Урала», колесики барабана счетного механизма имеют смещения относительно друг друга по горизонтальной оси, по точке учета ТУ 103 «Каменка 2-ой этаж» трансформатор тока фазы «А» расплавлен, ТУ 104 «рабочее освещение» трансформатор тока фазы «А» не функционирует, при протекающем токе по фазе «А» 44 А, ток во вторичной токовой цепи отсутствует, электросчетчик учитывает электроэнергию только по фазам «В» и «С».

По факту выявленного нарушения ОАО МРСК Урала был составлен акт от 16.04.2013 о безучетном потреблении электроэнергии № 47/40, объем безучетного потребления электрической энергии определен в размере 745245 кВт/ч (том 1 л.д. 123-125).

17.05.2013 должностными лицами ОАО «МРСК-Урала» совместно с представителем ОАО «Пермэнергосбыт» и Япаровым В.М. составлен акт изъятия приборов учета электроэнергии, находящихся в здании г. Пермь, ул. Пушкина, 64 (т. 1 л.д. 16), данные приборы учета были упакованы в коробку и замаркированы марками, 29.05.2013 приборы учета переданы ИП Япаровым В.М. по акту приема-передачи от 29.05.2013 представителю ОАО «Пермэнергосбыт» в целях передачи в аккредитованную организацию для проведения технической экспертизы (т. 1 л.д. 55).

30.05.2013 ОАО «МРСК Урала» в адрес ИП Япарова В.М. направляет письмо исх. № 47/2-02/286 о том, что 31.05.2013 в 09 часов по московскому времени в ОАО «МЗЭП» по адресу г. Москва, Серпуховской вал, д. 7 состоится экспертиза приборов учета электроэнергии, изъятых по акту от 17.05.2013 г. С указанным текстом этого же числа ответчику направлена телеграмма (т. 1 л.д. 62-63).

30.05.2013 специалистами ЗАО «Московский завод электроизмерительных приборов», расположенного в городе Москва, был составлен акт проведения технического исследования счетчиков СТЭ-561 П100-1-1м, зав.  № 123555, СТЭ -561-П50-1-4м, зав. № 192232, СТЭ-561-П5-1-4м, зав. № 1090828, СТЭ-561-П5-1-4м, зав. № 1090836, в соответствии с которым было установлено, что:

1) в предъявленных для проведения технического исследования счетчиках, было произведено незаконное вмешательство, что подтверждается наличием разрезанных и вновь спаянных проводников, наличием в счетчике № 1090828 нештатного геркона, с последующей установкой свинцовых пломб, с поддельными оттисками ОТК завода изготовителя и аккредитованного гос. поверителя.

 2) в конструкции представленных образцов вносились принципиальные изменения путем включения геркона в разрыв цепи счетного механизма, который реагирует, то есть, размыкает коммутируемую цепь при воздействии на него внешнего магнитного поля. Таким образом, отсчетное устройство не изменяло показания независимо от того, проходит по счетчику ток нагрузки или не проходит.

3) исследуемые счетчики электроэнергии по характеру изменения конструкции и заложенных в них функций уже не являются приборами учета электроэнергии в соответствии с положениями ФЗ-102 «О единстве измерений», а являются подделками заводской сертифицированной продукции указанных типов с целью обмана организаций, отпускающих электрическую энергию в электроустановку потребителя и потребления не учитываемой электрической энергии в количестве до 100%, что называется умышленным хищением (т. 1 л.д. 17-19).

13.06.2013 должностными лицами ОАО «МРСК-Урала», ОАО «Пермэнергосбыт», в отсутствие ИП Япарова В.М. был составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии № 47/04-2013, в соответствии с которым было установлено, что по точке учета ТУ 101 «Сауна, 1-ый этаж» электросчетчик тип СТЭ561 П100-1-4М, 10-100А, № 123555 ранее установленная марка 086663 на кожухе электросчетчика порвана в месте соединения корпуса и кожуха и клеммной крышки электросчетчика, ранее установленная марка 086662 на клеммной крышке электросчетчика повреждена в месте соединения кожуха и клеммной крышки электросчетчика. В указанном акте также отражены нарушения, выявленные на заводе-изготовителе 30.05.2013. Объем безучетного потребления электрической энергии определен в размере 2 162 984,9 кВт/ч (т. 1 л.д. 34-37).

Судом была проведена техническая экспертиза, производство которой было поручено ООО «ЭнергоСпецМонтаж».

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли приборы учета установленным в Российской Федерации обязательным нормативным требованиям о единстве измерений?

2) Вносились ли в конструкции приборов учета изменения, не соответствующие документации завода-изготовителя?

3) Если вносились изменения, то какого характера изменения были внесены в конструкции приборов учета? Описать для чего могут служить внесенные изменения?

4) По характеру внесенных в конструкции приборов учета изменений позволяют ли эти приборы учета достоверно учитывать потребляемую электроэнергию?

5) Установить давность (срок) вмешательства в конструкции приборов

учета?

6) По техническим характеристикам прибора учета № 123555 и документации завода-изготовителя определить на сколько делений должно измениться показание счетного механизма прибора учета № 123555 при мигающем индикаторе функционирования (наличии потребления) и описать соответствует ли это фактическому изменению счетного механизма прибора учета № 123555, зафиксированного 16 апреля 2013 г. на видео 1 и видео 2?

7) Возможно ли в исследуемых приборах учета вносить изменения (перепрограммирование) в работу индикатора нагрузки?

Из представленного в материалы дела экспертного заключения (том 2 л.д. 30-38) следует, что счетчики и трансформаторы тока представлены в картонных коробках, пломбы гос. поверителя, пломбы завода-изготовителя счетчиков электрической энергии № 1090836, 192232, 123555, 1090828 отсутствуют. Из материалов дела экспертом установлено, что снятие пломб осуществлялось на заводе-изготовителе при проведении испытаний ЗАО «МЗЭП». Оценить подлинность пломб завода изготовителя не представляется возможным. При визуальном осмотре также установлено, что у счетчиков электрической энергии вскрывались крышки корпусов.

В разделе 7 экспертного заключения экспертом сделаны выводы о том, что вскрытие кожухов приборов учета электрической энергии № 1090836, 192232, 123555, 1090828 имело место, так как отсутствуют пломбы гос. поверителя и пломбы завода-изготовителя.

В конструкцию представленных приборов учета электрической энергии не вносились принципиальные изменения. Устройств и изменений, которые могут повлиять как на работу счетного механизма, так и на прибор учета, в целом не обнаружено.

Согласно пунктам 1, 3 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В соответствии с п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абз. 8 п. 2 Основных положений № 442).

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений № 442, собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Согласно п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Действующим законодательством на потребителей возложены обязанности по соблюдению установленных требований к техническим характеристикам приборов учета электрической энергии, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Согласно п. 84 Постановления № 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом Х настоящего документа. Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В силу п. 193 Постановления № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно положений 175, 176 Постановления № 442 сетевая организация при получении указанного в пункте 173 настоящего документа заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета, если такое заявление содержит описание причин, обусловивших проведение такой проверки, обязана не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявления организовать проведение внеплановой проверки приборов учета с приглашением ее инициатора и заинтересованных сторон.

Форму внеплановой проверки приборов учета в этом случае выбирает сетевая организация исходя из описанных в заявлении причин, обусловивших ее проведение.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается