Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2014 по делу n А60-17368/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13651/2014-АК

г. Пермь

24 ноября 2014 года                                                   Дело № А60-17368/2014­­

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Муравьевой Е.Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.,

при участии:

от заявителей ОАО "Свердловскавтодор": Пономаренко В.И., удостоверение адвоката, доверенность от 21.04.2014;

Султанова Сергея Назиповича: Смирнова Е.А., удостоверение адвоката, к участию в судебном заседании допущена в качестве слушателя, поскольку у представленной суду доверенности от 19.11.2013 истек срок действия;

Глумова Анатолия Ивановича: Макарова Н.А., удостоверение адвоката, доверенность от 06.06.2014;

ЗАО "Аэродромдорстрой": Петров О.А., паспорт, доверенность от 30.01.2014; Коротков Д.Б., паспорт, доверенность от 22.04.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной Антимонопольной службы по Свердловской области: Крашенинников С.С., удостоверение, доверенность от 01.09.2014;

от третьих лиц Солодовникова С. И., ЗАО «МДС – Групп», ОАО «Ханты – Мансийскдорстрой», ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Урал» Федерального дорожного агентства», Управления ФСБ России по Свердловской области: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей                   ОАО "Свердловскавтодор", закрытого акционерного общества "Аэродромдорстрой", Глумова Анатолия Ивановича, Султанова Сергея Назиповича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 сентября 2014 года

по делу № А60-17368/2014, принятое судьей Хомяковой С.А.,

по заявлению ОАО "Свердловскавтодор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729),  Султанова Сергея Назиповича, Глумова Анатолия Ивановича, ЗАО "Аэродромдорстрой" (ОГРН  1077203028176, ИНН 7203194509)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  (ОГРН  1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица: 1. Солодовников С. И.,

2. ЗАО «МДС – Групп»,

3. ОАО «Ханты – Мансийскдорстрой»,

4. ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Урал» Федерального дорожного агентства»,

5. Управление ФСБ России по Свердловской области,

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

ОАО "Свердловскавтодор", ЗАО «Аэродромдорстрой»,  Глумов А.И. и Султанов С.Н. обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконным решения Свердловского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 18.03.2014г. по делу № 12, рассмотрение указанных заявлений объединено судом первой инстанции в рамках дела № А60- А60-17368/2014.

Определением суда от 15 мая 2014 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО «МДС – Групп», ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Урал» Федерального дорожного агентства», Управление ФСБ России по Свердловской области, ОАО «Ханты – Мансийскдорстрой».

Решением Арбитражный суд Свердловской области от 02.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Свердловскавтодор», ЗАО «Аэродромдорстрой»,  Глумов А.И. и Султанов С.Н. направили апелляционные жалобы, в которых указывают на наличие оснований для его отмены в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

  Доводы заявителей по делу, приведенные в четырех апелляционных жалобах, сводятся к недоказанности вменяемого нарушения антимонопольного законодательства. Податели жалоб полагают, что суд первой инстанции неправомерно поддержал выводы антимонопольного органа о наличии нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции), не рассмотрел доводы заявителей и неправильно оценил доказательства, представленные сторонами спора, а также обстоятельства дела.

       ОАО «Свердловскавтодор» полагает, что суд необоснованно признал, что у общества имелась экономическая возможность снижения цены контракта еще на один шаг аукциона (0,5%), в то время как для общества предельным порогом снижения цены являлся показатель 3%, который был известен обществу изначально и впоследствии был подтвержден выводами экспертов в аудиторском заключении; сравнение спорных торгов с другими торгами, на которых снижение цены происходило на 5-7%, общество считает некорректным ввиду различий в предметах торгов; заключение договора субподряда между победителем торгов и проигравшим обществом считает находящимся в рамках правового поля.

       ЗАО «Аэродромстрой» полагает, что суд неправильно оценил поведение ОАО «Свердловскавтодор» при проведении первых и повторных торгов, а также его намерение победить в повторных торгах; вывод суда о наличии у проигравшего общества экономической возможности снизить цену контракта еще на один шаг аукциона общество считает немотивированным; полагает, что аудиторское заключение оценено судом неверно; факт заключения договора субподряда между победителем торгов и участником, проигравшим торги, считает не подтверждающим наличие сговора между этими участниками торгов, поскольку между фактом заключения такого договора и ценовой политикой на торгах отсутствует причинно-следственная связь, кроме того, у сторон договора субподряда имелись собственные мотивы для его заключения (подрядчик получает выгоду от переложения части работ на субподрядчика, а у субподрядчика, выполняющего не полный объем работ по контракту отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения контракта); вывод суда о нахождении Султанова С. Н. в группе лиц с ОАО «Свердловскавтодор» общество считает не соответствующим в деле доказательствам. Также податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции при оценке показаний бывших работников ОАО «Свердловскавтодор» не учел их противоречивость и наличие нарушений закона при сборе показаний, отмечая в данной части, что свидетелей (бывших сотрудников ОАО «Свердловскавтодор») антимонопольный орган самостоятельно не опрашивал и не предупреждал их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Представленные антимонопольным органом доказательства нарушения общество считает в части недопустимыми (объяснения бывших работников и акт осмотра видеозаписи), в части – не доказывающими нарушение или неправильно оцененными судом (служебная записка Щербакова Д. Б., договор субподряда, заключение аудиторов).

  Глумов А. И. в своей жалобе отмечает, что обжалование первых торгов обществом «Свердловскавтодор» было направлено на защиту своих прав и возможность участвовать в новом аукционе с учетом технико-экономических обоснований и финансовых возможностей; поведение общества на повторных торгах считает соответствующим обстановке, сложившейся в ходе их проведения, с учетом поведения других участников, а также решения о минимальном снижении цены, принятого в результате неоднократных совещаний, проведенных задолго до повторного аукциона. Податель жалобы считает, что с экономической стороны правомерность действий общества на аукционе подтверждена заключением аудиторов; считает, что Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон № 94-ФЗ) и иные нормативные акты не устанавливают обязанность участников аукциона снижать начальную цену контракта и необходимое количество шагов такого снижения; анализ показателя «среднее снижение цены контракта» на других торгах считает не доказывающим нарушение ввиду различия в предметах государственных контрактов; в части заключения договора субподряда приводит доводы о его экономической целесообразности для сторон; вывод суда о нахождении Султанова С. Н. в группе лиц с обществом считает необоснованным. Объяснения бывших работников ОАО «Свердловскавтодор» податель жалобы считает ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку они являлись результатом оперативно – розыскной деятельности и не могли быть представлены антимонопольному органу в силу ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ, отмечая, что антимонопольный орган самостоятельно не проверил эти объяснения с разъяснением физическим лицам ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Также податель жалобы отмечает, что лицам, участвующим в антимонопольном деле, не предоставлена возможность ознакомиться с видеозаписью.

       Султанов С. Н. также считает недоказанным факт его нахождения в группе лиц с ОАО «Свердловскавтодор», поскольку антимонопольный орган не доказал, что он выполнял функции единоличного исполнительного органа на момент достижения сговора и на момент проведения торгов. Считает, что суд не оценил то обстоятельство, что в момент встречи с Солодовниковым С. И. он не выполнял функции генерального директора общества и в силу должностных обязанностей не имел полномочий на обсуждение вопроса об участии в повторных торгах. Податель жалобы отмечает, что при оглашении резолютивной части решения антимонопольного органа 03.02.2014 он не был включен в группу лиц с обществом. Вывод суда о том, что показания бывших работников общества подтверждают наличие сговора, считает необоснованным, сделанным без учета нотариально удостоверенных показаний Поддъякова Д. А. Полагает, что, поскольку на заседании комиссии бывшие работники общества не были заслушаны, права участников антимонопольного дела были нарушены. Вывод суда о наличии нарушения антимонопольного законодательства податель жалобы считает основанным на неверном толковании ст. 11 Закона о защите конкуренции, а само нарушение – не доказанным, полагая, что при наличии третьего участника торгов, не признанного участником сговора, процесс подачи ценовых предложений на торгах не являлся контролируемым и заранее известным с учетом требований ч. 13 ст. 41.10 Федерального закона № 94-ФЗ о конфиденциальности данных об участниках аукциона. Также отмечает, что суд первой инстанции дал неправильную оценку факту заключения договора субподряда и не учел  при вынесении решения, что с видеозаписью встречи Солодовникова С. И. и Султанова С. Н. участники антимонопольного дела не были ознакомлены.

       Султановым С. Н. представлены письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых приведены доводы о процессуальном нарушении, состоящем в изменении резолютивной части решения антимонопольного органа; а также доводы о недоказанности юридических фактов, подлежащих доказыванию антимонопольным органом, а именно: заведомой осведомленности участников сговора о будущих действиях друг друга; взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка; причинно-следственной связи между действиями субъектов по достижению сговора в поддержании цены на торгах.

       Представители заявителей в судебном заседании                                               ОАО "Свердловскавтодор", Глумова Анатолия Ивановича, ЗАО "Аэродромдорстрой" доводы, изложенные в жалобах, поддержали в полном объеме. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить.

       Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против доводов апелляционных жалоб ОАО "Свердловскавтодор",  Султанова Сергея Назиповича, Глумова Анатолия Ивановича, закрытого акционерного общества "Аэродромдорстрой" возражал, настаивая на правомерности вынесенного антимонопольным органом решения и законности судебного акта, в котором, по его мнению, правильно установлены обстоятельства дела и дана оценка всем имеющимся доказательствам нарушения. Просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление ФСБ России по Свердловской области представило письменный отзыв на жалобу, в котором приводит доводы о законности и обоснованности судебного акта, в поддержку позиции заинтересованного лица о доказанности нарушения антимонопольного законодательства группой лиц и в опровержение доводов заявителей о незаконности решений антимонопольного органа и арбитражного суда.

Судом рассмотрено заявление Управления ФСБ России по Свердловской области о рассмотрении дела в отсутствие представителей и в порядке статьи 159 АПК РФ удовлетворено.

Иные третьи лица отзывы на апелляционные жалобы суду не представили, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением Свердловского УФАС России от 18.03.2014г. по делу № 12 в действиях ОАО «Свердловскавтодор» (в составе группы лиц с Глумовым А.И. и Султановым С.Н.) и ЗАО «Аэродромдорстрой» (в составе группы лиц с Солодовниковым С.И.) признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившийся в достижении соглашения в устной форме о поддержании цены на открытом аукционе № 47 в электронной форме, состоявшемся 12.07.2012 г., на уровне ее снижения не более чем на 3% от начальной цены контракта, во время встречи советника генерального директора ОАО "Свердловскавтодор" Султанова С.Н., исполняющего обязанности генерального директора во время проведения торгов, и Солодовникова С.И. накануне аукциона, и последующего необоснованного отказа ОАО "Свердловскавтодор" от дальнейшего снижения цены контракта (при наличии возможности снижения хотя бы на один шаг аукциона), заключении с победителем торгов (ЗАО «Аэродромдорстрой») договора субподряда на выполнение части работ, являвшихся предметом торгов.

Не согласившись с решением антимонопольного органа ОАО «Свердловскавтодор», ЗАО «Аэродромдорстрой», Глумов А.И. и Султанов С.Н. обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Определением суда от 03.07.2014г. дела №А60-20843/2014; №А60-17368/2014; №А60-19095/2014 и №А60-25294/2014 объединены, объединенному делу присвоен номер №А60-17368/2014.

Арбитражный суд Свердловской области, не установив