Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2014 по делу n А60-17368/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

предусмотренных в ст. 201 АПК РФ оснований для признания решения антимонопольного органа  недействительным, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Проверив доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, применительно к имеющимся в материалах дела доказательствам, апелляционный суд полагает, что по существу спора следует принять новый судебный акт.

Как следует из материалов дела, 12.07.2012 г. состоялся повторный аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта о выполнении работ по реконструкции участков автомобильной дороги IP 351 Екатеринбург-Тюмень с начальной стоимостью 1,7 млрд. рублей (заказчик - ФКУ «Управление автомобильных дорог «Урал»).

В аукционе участвовали ЗАО «Аэродромдорстрой», ОАО «Ханты-Мансийскдорстрой» и ОАО «Свердловскавтодор», победителем было признано ЗАО «Аэродромдорстрой», с которым заказчик 30.07.2012 заключил госконтракт.

Управление ФСБ России по Свердловской области 07.05.2013 обратилось в УФАС России по Свердловской области с информацией о возможных нарушениях антимонопольного законодательства при проведении аукциона, приложив к обращению материалы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности (том 5 л.д. 7-8). Позднее Управление ФСБ направило в антимонопольный орган дополнительные материалы (объяснения Глумова А. И. и Султанова С. Н., том 5 л.д. 44-48).

В оспариваемом заявителями решении группе лиц вменено нарушение, указанное в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которым установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции и руководящими разъяснениями ВАС РФ, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции необоснованно признал доказанным в решении антимонопольного органа факт нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции указал в решении, что обжалование ОАО «Свердловскавтодор» действий заказчика по отстранению его от участия в первом аукционе было направлено на то, чтобы победить в аукционе, то есть у ОАО «Свердловскавтодор» имелась возможность снижать цену, иные цели обжалования в силу п.5 ст. 10 ГК РФ исключаются.

Далее, исходя из факта заключения между заказчиком и победителем аукциона госконтракта № 0362100008212000067 1199933 от 30.07.2012 и последующего заключения между ЗАО «Аэродромдорстрой» и ОАО «Свердловскавтодор» договора субподряда №А0271/155/12 от 25.09.2012, суд пришел к выводу о противоречивости действий ОАО «Свердловскавтодор», а именно: после проведения аукциона 09.06.2012, когда Общество обжаловало итоги аукциона, имея намерение участвовать и победить в аукционе, и в день проведения аукциона повторно 12.07.2012, когда Общество отказалось от дальнейшего снижения цены контракта, сделав всего одно предложение о снижении цены.

Суд первой инстанции отклонил ссылки заявителей на то, что участие в аукционе третьего лица исключало возможность осуществления каких-либо соглашений, по мотиву того, что в данном случае достаточно доказанности наличия у ОАО «Свердловскавтодор» экономической возможности снижения цены контракта на один шаг аукциона (0,5%).

Суд отклонил доводы заявителей о том, что снижение цены контракта для ОАО «Свердловскавтодор» более чем на 1,5% от начальной цены, влечет нерентабельность данного контракта, признав его неподтвержденным документально, не усмотрев подтверждения позиции заявителей в аудиторском заключении, а также приняв во внимание, что на других торгах, в которых принимало участие ОАО «Свердловскавтодор» в период 2011-2012г.г., среднее снижение цены государственных контрактов происходило на 5-7%.

В связи с эти суд признал наличие у общества экономической возможности снижения цены контракта в рамках от 3% до 7 % от начальной цены аукциона.

Последующее поведение участников аукциона № 47 суд также признал свидетельствующим о достижении ими антиконкурентного соглашения, поскольку между победителем и проигравшим обществом был заключен договор субподряда №А0271/155/12 от 25.09.2012, предмет которого суд признал совпадающим с предметом государственного контракта, установив также, что объем работ по договору субподряда составляет 30% от объема государственного контракта, а с учетом дополнительного соглашения к договору, итоговый объем работ составил примерно 40% от объема государственного контракта.

Из установленных обстоятельств суд пришел к выводу, что у ОАО «Свердловскавтодор» имелась техническая и финансовая возможность выполнения работ, явившихся предметом государственного контракта (и договора субподряда, соответственно), за более низкую стоимость. При этом ОАО «Свердловскавтодор» сознательно отказалось от дальнейшего участия в аукционе в пользу ЗАО «Аэродромдорстрой».

Суд первой инстанции отклонил довод Султанова С.Н. относительно того, что он не составляет группу лиц с ОАО «Свердловскавтодор», признав его необоснованным.

При рассмотрении дела суд первой инстанции также отклонил доводы заявителей о недопустимости в качестве доказательств объяснений, данных в  Управлении ФСБ бывшими работниками общества. В этой части суд указал, что бывших работников ничего не связывает с предприятием, где они ранее работали, в связи с чем, их объяснения должны быть более правдивыми, не зависящими от мнения работодателя, признав также, что более объективными и соответствующими действительности являются объяснения, данные сразу после описываемых событиях, а не спустя некоторое количество времени, когда восприятие увиденного и услышанного становится не так ярко и может интерпретироваться с учетом иных фактов.

По указанным мотивам суд первой инстанции признал, что заинтересованным лицом исследовались в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и факты, выводы УФАС России по Свердловской области являются обоснованными.

Апелляционный суд отмечает, что часть обстоятельств, установленных в суде первой инстанции, не является спорными для участников процесса, а именно наличие конкуренции между ОАО «Свердловскавтодор» и ЗАО «Аэродромдорстрой», оспаривание ОАО «Свердловскавтодор» первых торгов в связи с неправомерным отказом обществу в допуске к участию в аукционе в электронной форме; принятие решения ФАС, которым жалоба общества была признана обоснованной; выдача предписания ФАС заказчику и оператору электронной площадки об отмене протокола подведения итогов и продолжении проведения процедуры аукциона с момента поступления последнего (минимального) предложения о цене контракта (с 1 731 754 827 руб.); исполнение данного предписания и проведение открытого аукциона № 47 в июле 2012 года, допуск к участию в аукционе трех участников, признание победителем ЗАО «Аэродромдорстрой» и заключение им через несколько месяцев после заключения госконтракта договора субподряда на часть работ с ОАО «Свердловскавтодор».

Как следует из решения антимонопольного органа, в ходе рассмотрения дела был признан доказанным факт того, что ОАО «Свердловскавтодор», несмотря на технико-экономическую возможность снизить начальную максимальную цену на 35% отказалось от таких действий в пользу договора подряда с победителем аукциона, что подтверждается полученными в ходе проведенных Управлением ФСБ по Свердловской области оперативно-розыскных мероприятий, а именно: объяснениями Щербакова Д. Б., Березина С. И., Старкова В. В., Хохлова В. В., Поддъякова Д. А.

Между тем, указанные физические лица, работавшие на момент проведения аукциона в июле 2012 года в ОАО «Свердловскавтодор», за исключением Щербакова Д. Б., не были привлечены к участию в рассмотрении антимонопольного дела; их объяснения, данные Управлению ФСБ, антимонопольным органом не перепроверялись, эти лица не опрашивались и, как обоснованно отмечают податели жалоб, они были лишены возможности задавать бывшим работникам вопросы, имеющие значение для рассмотрения дела.

Щербаков Д.Б. был привлечен к участию в деле в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, но, как следует из решения УФАС, он не представил комиссии обоснование экономического снижения стоимости цены контракта, возможного, по его утверждению, на 35%, так как он уже не является работником общества.

Антимонопольный орган не проводил собственные расчеты, которые бы подтвердили экономическую возможность снижения цены контракта на 35%.

Иными доказательствами наличие у общества возможности снизить цену контракта на 35% не подтверждено. В материалы дела представлена служебная записка Щербакова Д. Б. на имя Глумова А. И. от 11.07.2012 о максимально допустимом для общества снижении цены, но, в отсутствие экономического обоснования такого снижения представление данного документа руководителю до проведения торгов, само по себе, не подтверждает тот факт, что юридическое лицо, целью деятельности которого является получение прибыли, имело возможность снижать цену контракта на торгах более чем на треть от первоначальной цены.

Кроме того, как указывает сам антимонопольный орган в решении, на других торгах в период 2011-2012 г. г. среднее снижение цены контрактов происходило на 5-7%.

При проведении спорного аукциона наибольшее снижение цены составило 3% (победителем) и 2,5% (третьим участником ОАО «Ханты-Мансийскдорстрой»).

Антимонопольным органом также не учтено, что в пункте 7 предписания ФАС, вынесенного на основании решения по делу №К -1106/12, заказчику и оператору электронной площадки предписано продолжить проведение процедуры аукциона с момента поступления последнего (минимального) предложения о цене контракта, то есть 1 731 354 827 рублей; в случае отсутствия при продолжении проведения процедуры аукциона ценовых предложений от участников аукциона о снижении указанного размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, признать победителем аукциона участника размещения заказа с порядковым номером заявки 5 (том 5 л.д. 22).

Из предписания следует, что даже при отсутствии поступления от участников аукциона предложений о снижении цены победителем следовало признать участника, чьей заявке был присвоен порядковый номер 5 (ЗАО «Аэродромдорстрой», что следует из приложенного протокола подведения итогов аукциона от 09.06.2012, том 5 л.д. 10-12).

Апелляционный суд отмечает, что Федеральный закон № 94-ФЗ, регламентируя порядок проведения аукциона в электронной форме, не устанавливает количество «шагов аукциона» и не обязывает участников подавать ценовые предложения определенное количество раз.

Апелляционный суд полагает, что антимонопольный орган и суд первой инстанции неправомерно посчитали поведение ОАО «Свердловскавтодор» противоречивым. Материалами дела подтверждается, что общество, оспорив аукцион, состоявшийся в июне 2012 года, приняло участие в повторном аукционе, его поведение в ходе аукциона было продиктовано решением руководства общества не снижать цену менее, чем на 3%, что не отрицается Глумовым А. И. и Султановым С. Н.

Податели жалоб обоснованно отмечают, что повторный аукцион на основании предписания ФАС России уже был начат по сниженной цене. Кроме того, как установлено антимонопольным органом в решении, начальная цена контракта была снижена на 3% другим участником, таким образом, ОАО «Свердловскавтодор», снизив цену еще на один шаг аукциона (0,5%), оказался бы в невыгодном для себя положении при том, что им было принято решение не снижать цену менее чем на 3% от начальной цены контракта.

Апелляционный суд считает, что антимонопольный орган и суд первой инстанции необоснованно отклонили доводы ОАО «Свердловскавтодор» об отсутствии экономической целесообразности дальнейшего снижения цены, со ссылками общества на аудиторское заключение, в котором указано, что точка безубыточности для общества в целях покрытия ранее накопленной отрицательной рентабельности  - снижение цены контракта не более чем на 3% (том 8 л.д. 101).

Отвергая выводы аудиторов, антимонопольный орган в решении указал, что в 2012 году общество участвовало в других аукционах и заключало иные контракты, рентабельность которых должна была покрывать нерентабельность производства предыдущих годов.

Такой вывод, состоящий в предположении и не основанный на сопоставимом экономическом анализе деятельности предприятия, апелляционный суд признает не опровергающим выводы аудиторского заключения.

Указание на среднее значение снижения цены контрактов (5-7%) при участии ОАО «Свердловскавтодор» в других торгах апелляционный суд признает немотивированным заинтересованным лицом и не доказывающим противоправность поведения группы лиц.

Возвращаясь к анализу представленных в дело доказательств, апелляционный суд полагает, что антимонопольным органом не представлены достаточные и неопровержимые доказательства наличия соглашения хозяйствующих субъектов – конкурентов в группе лиц с их руководителями, которое привело к поддержанию цены на торгах.

В решении антимонопольного органа наличие соглашения между конкурентами, в группу лиц с которыми антимонопольный орган включил их руководителей, в большей части обосновывается объяснениями бывших работников ОАО «Свердловскавтодор» о состоявшейся встрече руководителей обществ и обсуждении вопроса участия в повторных торгах, полученными вместе с обращением Управления ФСБ по Свердловской области.

Исследуя письменные объяснения Щербакова Д. Б., Березина С. И., Старкова В. В., Хохлова В. В., Поддъякова