Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2008 по делу n А60-16251/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8433/2008(1)-АК

г. Пермь

08 декабря 2008 года                                                                Дело № А60-16251/08

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.12.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н. П.

судей Гуляковой Г.Н., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Деевой О.М.

при участии:

представителя заявителя индивидуального предпринимателя Кремко Г.И. Лузиной Е.В. – по доверенности № 15 от 04.12.2008г., паспорт 6505 302565, Романова А.Ю. – по доверенности № 3 от 25.06.2008г., паспорт 6505 311663 представителей заинтересованного лица ИФНС РФ по г. Верхняя Пышма Свердловской области Мальцевой Н.В. – по доверенности № 29 от 27.11.2008г., удостоверение УР № 372204, Абдулгалимовой Т.М. – по доверенности № 37 от 04.12.2008г., удостоверение УР № 371910

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Кремко Г.И.

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 сентября 2008 года

по делу № А60-16251/08,

принятое судье Колосовой Л.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Кремко Г.И.

к ИФНС России по г. Верхней Пышме Свердловской области

о признании решения недействительным

встречному заявлению ИФНС РФ по г. Верхняя Пышма Свердловской области

к ИП Кремко Г.И.

о взыскании 40022229 руб.

установил:

Индивидуальный предприниматель Кремко Галина Ивановна обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Верхней Пышме Свердловской области «О привлечении к налоговой ответственности» № 14 от 27.06.2008г.

ИФНС России по г. Верхней Пышме Свердловской области обратилась со встречным исковым заявлением к ИП Кремко Г.И. о взыскании 40022229 руб. налогов, пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.09.2008 года заявленные требования ИП Кремко Г.И. удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 821526,26 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, ЕСН в суммах 18162,43 руб. и 19160,97 руб., пени в сумме 12230,51 руб., штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ в суммах 7264 руб. и 7664 руб., привлечения к ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 1557248,92 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 10961 руб., в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 65501,65 руб., пени в сумме 25054,53 руб., а также в части привлечения к ответственности по п.2 ст. 27 ФЗ РФ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» в виде штрафа в сумме 11849 руб. и предложения удержать НДФЛ. В удовлетворении остальной части требований предпринимателя отказано.

Встречное заявление ИФНС России по г. Верхней Пышме Свердловской области удовлетворено частично. С ИП Кремко Г.И. взыскано в доход бюджета 36386639,05 руб. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения заявленных требований о взыскании налогов, пени и штрафов по встречному исковому заявлению инспекции, индивидуальный предприниматель Кремко Г.И. обратилась с апелляционной жалобой, указывает, что договор комиссии между ИП Кремко Г.И. и ИП Козминой Г.И. является реальной сделкой, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами, доначисление НДС произведено налоговым органом с совокупной выручки без учета налоговых вычетов в соответствии со ст.ст. 171-172 НК РФ, а также с нарушением п.6 ст. 168 НК РФ без учета ведения предпринимателем розничной торговли.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 года судебное заседание было отложено, налоговому органу было предложено произвести перерасчет всех доначисленных ИП Кремко Г.И. налогов с учетом положений п.6 ст. 168 НК РФ.

В судебном заседании представители инспекции представили суду расчет, поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, пояснили, что доход предпринимателя за проверяемый период определен путем сложения выручки по кассе и полученных денежных средств по счетам в банке, суммы НДФЛ и ЕСН с выплат физическим лицам относятся к переквалификации характера деятельности предпринимателя.

Представители ИП Кремко Г.И. поддержали доводы апелляционной жалобы, пояснил суду, что представленный инспекцией расчет доначисленных налогов является также неверным, поскольку налоговый орган использовал налоговую ставку при определении налоговой базы по НДС 18% в отношении всех товаров, следовало применить 10%, инспекцией не применены налоговые вычеты по НДС, с переквалификацией сделки не согласны, обязанности по ведению раздельного учета у заявителя не имеется. Представитель заявителя просил приобщить к материалам дела выписку из программы «Астор» по штрих-кодам, соглашение об оказании услуг № 8 от 01.03.2005г. и акт приема-передачи выполненных работ по соглашению от 25.04.2005г., подтверждающих реализацию товара по агентскому договору.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ИФНС России по городу Верхней Пышме Свердловской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кремко Галины Ивановны по вопросам правильности соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт № 14 от 23.05.2008г. и принято решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» № 14 от 27.06.2008г. (том 1 л.д.13-83).

Указанным решением предприниматель привлечена к налоговой ответственности, в том числе, предусмотренной п. 2 ст.119, п. 1 ст.126, п.1 ст. 123, п.3 ст.122 НК РФ, п.2 ст.27 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» за неуплату НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, ЕСН, НДС, ИП Кремко Г.И. предложено уплатить доначисленные налоги, пени и штрафы.

Основанием для доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц и единого социального налога (на доходы, полученные от предпринимательской деятельности), налога на добавленную стоимость послужил вывод инспекции о том, что применяющая упрощенную систему налогообложения индивидуальный предприниматель Кремко Г.И. использовала схему ухода от налогообложения путем заключения сделки с индивидуальным предпринимателем Козминой И.И. По мнению инспекции, единственной целью заключения между указанными лицами договоров комиссии являлось создание такого оборота, при котором по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика не превысит 15 млн. рублей и предприниматель (при фактическом доходе, превышающем названную сумму) не перейдет на общий режим налогообложения.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правого акта недействительным.

Налоговый орган обратился со встречным заявлением о взыскании сумм доначисленных по решению № 14 от 27.06.2008г. налогов, пени, штрафов.

Частично удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, суд первой инстанции установил, что расчет НДС произведен инспекцией без учета реализации предпринимателем товара с различными налоговыми ставками, предложение инспекции удержать исчисленную сумму НДФЛ с заработной платы и перечислить ее в бюджет неправомерно, поскольку обязанность по перечислению налога возникает только в случае его удержания из доходов физических лиц. Инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих получение работниками предпринимателя дохода, в размере, указанном ими в протоколах допроса, в связи с чем, доначисление ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, штрафов и пени в указанной части является неправомерным.

Отказывая в удовлетворении остальной части требований заявителя, суд установил, что между Кремко Г.И. и Козминой И.И. не возникло реальных правоотношений из договора комиссии, фактически заявителем осуществлялась не комиссионная деятельность, а самостоятельная, от своего имени и за свой счет реализация товара. Заключенные договоры комиссии не имели собственного экономического содержания; у названных выше лиц не было цели в реальности вступать в правоотношения комиссионера и комитента. Единственной целью заключения этих договоров являлось создание схемы ухода от налогообложения. В связи с чем, доначисление налогов по общей системе налогообложения, пени и штрафов произведено инспекцией правомерно.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, оценив доводы апелляционной жалобы предпринимателя, арбитражным апелляционным судом установлено следующее.

В соответствии с п. 3 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно п. 4 ст. 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В соответствии с п. 1 ст. 346.14 НК РФ объектом обложения налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по выбору налогоплательщика, признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов.

В силу статьи 346.24 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что в проверяемом периоде заявитель осуществляла деятельность по розничной торговле продуктами питания и товарами народного потребления в магазине, расположенном по адресу г. Верхняя Пышма, ул. Юбилейная, 15.

В целях осуществления предпринимательской деятельности предприниматель Кремко Г.И. 01.01.2005г. и 01.01.2006г. заключила договоры комиссии по продаже товаров с индивидуальным предпринимателем Козминой И.И. (том 2 л.д. 1-3).

Согласно названным договорам Кремко Г.И. (комиссионер) принимает на себя обязанность по поручению Козминой И.И. (комитента) за вознаграждение от своего имени совершать продажу товаров. За выполнение услуг по продаже товаров комитент обязуется уплатить комиссионеру вознаграждение в размере 10% от суммы проданного товара; согласно дополнений к договорам, уплата комиссионного вознаграждения производится путем перечисления денежных средств на счет комиссионера либо путем удержания комиссионером сумы причитающегося ему вознаграждения из суммы, вырученной от реализации товара том 2 л.д. 4.

Согласно п. 2 договоров комиссионер обязуется не позднее 30 дней с момента получения денежных сумм от продажи товаров перечислить комитенту причитающуюся денежную сумму, предоставлять отчет о продажах товара комитенту ежеквартально, не позднее, чем через 20 дней после окончания квартала; комитент обязуется обеспечить комиссионера техническими и иными материалами, необходимыми для продажи товара комиссионером,  возместить комиссионеру понесенные им расходы, которые были необходимы для исполнения поручения комитента.

В ходе исполнения указанных договоров налогоплательщиком инспекции были представлены отчеты комиссионера за 2005 и 2006 гг. (том 6 л.д. 1-211).

Изучив представленные документы, а также осуществив мероприятия налогового контроля в отношении ИП Козминой И.И., инспекцией было установлено, что договоры комиссии имеют признаки притворной сделки, ИП Кремко Г.И. и ИП Козмина И.И. являются взаимозависимыми лицами (родными сестрами), договоры поставки от их имени заключены с одними и теми же поставщиками продукции, фактически поставленный товар принимают по накладным работники ИП Кремко Г.И., наличные расчеты с покупателями производит ИП Кремко Г.И. У Козминой И.И. отсутствуют: управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства.

Установленные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствуют о наличии в действиях ИП Кремко Г.И. признаков недобросовестности, создании схемы, направленной на уклонение от уплаты НДФЛ, ЕСН и НДС.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции установил, что заключение договоров комиссии с ИП Козминой И.И. не было обусловлено разумными экономическими целями, и было произведено заявителем с единственной целью – уменьшения размера выручки от реализации товаров с целью возможности использования упрощенной системы налогообложения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил, что выводы суда первой инстанции являются верными.

Из представленных в материалы дела налогоплательщиком отчетов комиссионера следует, что отчеты