Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2008 по делу n А50-9811/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8850/2008-АК

г. Пермь

09 декабря 2008 года                                                         Дело № А50-9811/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Риб Л.Х.,

судей   Савельевой Н.М.,  Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя (ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9»): Уткин В.В., доверенность 25.12.2007 г., предъявлен паспорт, Власова Н.С. – представитель по доверенности от 25.12.2007г., предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Меновщикова Н.Б., доверенность от 14.08.2008г., предъявлено удостоверение;

от третьего лица (ООО УК «Наш Дом»): Жебелева Г.Б., доверенность от 09.01.2008 г., предъявлен паспорт;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 октября 2008 года

по делу № А50-9811/2008

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 9»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

с участием третьего лица: ООО УК «Наш Дом»

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 9» (далее – Общество, ОАО «ТГК - 9») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 29.04.2008 г. № 2083-08 и предписания от 30.04.2008 г. № 2134-08, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Пермскому краю).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.10.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 06.10.2008 г.) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

В обоснование жалобы УФАС по Пермскому краю указывает, что судом первой инстанции неправомерно принят во внимание судебный акт по делу №А50-13671/2007, рассмотренному арбитражным судом Пермского края, поскольку решение суда не содержит выводов, имеющих преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, антимонопольный орган не был привлечен к участию в рассмотрении указанного дела. Выводы суда о недоказанности доминирующего положения ОАО «ТГК-9» заявитель жалобы оценивает как противоречащие действующему законодательству.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, дополнительно пояснил, что для заключения договора с Управляющей организацией  на теплоснабжение многоквартирных домов представлены достаточные документы, поэтому у ОАО «ТГК-9» не было оснований для отказа в заключении договора. Создание дискриминационных условий выразилось в том, что при наличии аналогичных документов договор на теплоснабжение был заключен с другой организацией – Муниципальным учреждением  «Управление городского хозяйства».

ОАО «ТГК-9» доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, оснований для отмены решения суда не усматривает. В судебном заседании представитель заявителя по делу пояснил, что на момент обращения ООО УК «Наш Дом», ОАО «ТГК-9» располагало сведениями из прокуратуры, которые поставили под сомнение статус управляющей организации; представленные третьим лицом документы ОАО «ТГК-9» посчитало недостаточными для заключения договора, в связи с чем, затребован договор передачи в доверительное управление. Что касается заключения договора с муниципальным учреждением, то оно обусловлено тем, что в отношении некоторых домов не были заключены договоры, а также не выбрана форма управления.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа по мотивам, изложенным в письменном отзыве, дополнительно указал, что требование о предоставлении договора на передачу муниципального имущества (помещений) в доверительное управление был необоснован, в данный момент договор с ОАО «ТГК-9» заключен на основании ранее представленных документов.

В судебном заседании 04.12.2008 г. объявлялся перерыв до 09.12.2008г. 9.30 час., о времени продолжения судебного заседания представители сторон извещены письменно. Судебное заседание продолжено 9.12.2008г. в 9.30 в том же составе суда. В судебном заседании принял участие представитель заявителя по делу Власова Н.С. по доверенности от 25.12.2008г.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

По материалам дела судом установлено, что 15.08.2007г. ООО УК «Наш Дом» (далее – Управляющая компания) обратилось к ОАО «ТГК-9» с предложением о заключении договора на теплоснабжение многоквартирных домов, расположенных в г. Губахе Пермского края и представило проект договора с приложением адресного списка многоквартирных домов, расчет -обоснование количества отпускаемой и принимаемой тепловой энергии и графика теплопотребления, акт разграничения эксплуатационной ответственности, расчет стоимости тепловой энергии, акт осмотра систем теплоснабжения, расчет потребности в объемах тепловой энергии по нормативным показателям на отопительный период, график потребления тепловой энергии (ресурса) и расчет стоимости ресурса на период сентябрь-декабрь 2007 года по месяцам, паспорта потребителя тепловой энергии (т.1 л.д.87-114).

После неоднократного обмена сторонами письмами по вопросу заключения указанного договора и представления третьим лицом дополнительных документов (17, 18, 20.09.2008г. – т. 1 л.д. 54-59) 5.10.2007 г. ОАО «ТГК-9» сообщило Управляющей компании об отказе в заключении договора теплоснабжения, мотивировав тем, что представленные протоколы собраний собственников не соответствуют требованиям Жилищного кодекса РФ, тем самым не доказано волеизъявление собственников о  выборе третьего лица в качестве управляющей компании; по представленным документам ОАО «ТГК-9» сделан вывод о том, что передача муниципального имущества (помещений, расположенных в рассматриваемых домах) в доверительное управление произведена неправомерно. В качестве правового основания для отказа в заключении договора ОАО «ТГК-9» сослалось на положения ст. ст. 539-548 Гражданского кодекса РФ и Постановление Правительства РФ от 23.05.2006г. №307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (т. 1 л.д.115).

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что на момент обращения с предложением о заключении договора ОАО «ТГК-9» было известно о проводимой в отношении третьего лица прокуратурой г.Губахи проверке по соблюдению жилищного законодательства.

В этот же период  между ОАО «ТГК-9» и Муниципальным учреждением «Управление городского хозяйства»  было заключено соглашение, которым внесены изменения в ранее заключенный договор на теплоснабжение от 1.02.2007г., действующие с 1.10.2007г., в приложение к договору внесены объекты (жилые дома), в отношении которых уже было предложено заключить договор с ООО «УК «Наш Дом».

Расценив отказ Общества от заключения договора как противоречащий антимонопольному законодательству и нарушающий права и законные интересы как Управляющей компании так и конечных потребителей тепловой энергии – собственников помещений в жилых домах, Управляющая компания обратилась в антимонопольный орган, что послужило основанием для  возбуждения в отношении ОАО «ТГК-9» дела по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона  от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Федеральный закон №135-ФЗ от 26.07.2006г.).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Пермскому краю принято решение от 29.04.2008г. № 2083-08, которым признан факт нарушения ОАО «ТГК-9» пп. 5, 8, 9 ч. 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в г. Губахе путем экономически и технологически необоснованного отказа от заключения договора на теплоснабжение и горячее водоснабжение с ООО «УК «Наш Дом», создании дискриминационных условий, создания препятствий доступу на товарный рынок передачи тепловой энергии, что привело к ущемлению интересов ООО УК «Наш Дом». На основании данного решения ОАО «ТГК-9» выдано предписание от 30.04.2008 г., которым заявителю предписано заключить договор теплоснабжения с ООО УК «Наш Дом», для чего предпринять все необходимые меры для направления оферты и (или) согласования оферты ООО «УК «Наш Дом» в срок до 30.05.2008 г.

Полагая, что данные решение и предписание вынесены незаконно, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом вывода о доминирующем положении Общества на соответствующем товарном рынке, а также посчитал недоказанным наличие в рассматриваемых действиях заявителя состава вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы суда, положенные в основу обжалуемого решения суд апелляционной инстанции  считает ошибочными по следующим основаниям.

Судом установлено, что на территории г. Губахи Пермского края ОАО «ТГК-9» осуществляет деятельность по производству и передаче тепловой энергии, используя при этом арендуемое у МУП «Тепловые сети» по договору от 18.08.2006г. муниципальное имущество, предназначенное для передачи тепловой энергии. Следует отметить, что Общество является единственной организацией, которое оказывает услуги по передаче тепловой энергии в городе. Указанные обстоятельства установлены антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отражены в оспариваемом решении и не оспариваются сторонами по делу.

Согласно п.п. 1, 5 ст.5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъект естественной монополии признается лицом, занимающим доминирующее положение на  товарном рынке.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом N 147-ФЗ, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона РФ "О естественных монополиях").

         Руководствуясь вышеприведенными положениями законодательных актов суд апелляционной инстанции исходит из того, что ОАО «ТГК-9», как субъект естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в г.Губахе Пермского края.

  Поскольку деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в условиях естественной монополии, а договор оказания таких услуг является публичным, участники  правоотношений в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии ограничены в свободе договора при его заключении. Иными словами, отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, при наличии возможности предоставления услуг не допускается (п.3 ст.426 Гражданского кодекса РФ).

  ООО «УК «Наш Дом» осуществляет деятельность по управлению эксплуатацией жилого фонда в г.Губахе по договорам управления с собственниками помещений в многоквартирных домах. Перечень домов, в отношении которых Управляющей компанией было предложено заключить договор на теплоснабжение, приведен в решении антимонопольного органа (стр.3).  В материалы дела представлены протоколы заочного голосования собственников