Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2008 по делу n А71-7698/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-9139/2008-ГК

г. Пермь

15 декабря 2008 года                                                              Дело № А71-7698/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жуковой Т.М.,

судей  Карповой Т.Е., Усцова Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Хохловой Ю.А.,

при участии:

от истца – общества с ограниченной ответственностью «Аудиторская контора «Кольчуга» (ООО АК «Кольчуга»): Воробьёвой И.В. (паспорт, доверенность №11 от 06.11.2008),

от ответчика – Республиканского открытого акционерного общества «Удмуртгаз» (РОАО «Удмуртгаз»): не явился

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца – ООО АК «Кольчуга»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 21 октября 2008 года

по делу № А71-7698/2008,

принятое судьёй Л.Е. Вараксиной

по иску ООО АК «Кольчуга»

к РОАО «Удмуртгаз»

о понуждении к заключению договора на оказание услуг по осуществлению обязательного аудита за 2008 год, на условиях, указанных в заявке истца, как победителя конкурса, и проекта договора №И-24/А от 26.06.2008,

установил:

ООО АК «Кольчуга» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением к РОАО «Удмуртгаз» (далее – ответчик) о понуждении к заключению договора на оказание услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита финансовой (бухгалтерской) отчётности за 2008 год РОАО «Удмуртгаз», на условиях, указанных в заявке истца, как победителя конкурса, и проекта договора №И-24/А от 26.06.2008, предложенного в конкурсной документации.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 октября 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись, истец просит решение первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе истец полагая, что судом неверно применены нормы материального права, ссылаясь на нормы п.2 ст.9 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» №94-ФЗ и ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что поскольку победителем конкурса по отбору аудиторских организаций для осуществления аудита бал признан истец, договор должен быть заключён с ним, оснований для отказа не имеется. Закрытый перечень требований к содержанию конкурсной документации установлен законом, заказчик не имеет права вносить дополнительные требования или условия к участникам конкурса, процедура одобрения победителя общим собранием акционеров заказчика не предусмотрена.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 октября 2008 года подлежит отмене на основании ч.3 п.1 ст. 270 АПК РФ в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 11 июля 2008 года в №76 газеты «Удмуртская правда» было размещено извещение о поведении РОАО «Удмуртгаз» (ответчиком) открытого конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита в целях заключения с ней «Договора на оказании услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита РОАО «Удмуртгаз» (л.д.16).

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками открытого конкурса по отбору аудиторской организации для осуществления обязательного аудита финансовой (бухгалтерской) отчётности РОАО «Удмуртгаз» за 2008 год №3 от 12 мая 2008 победителем конкурса признана аудиторская организация, которая предложила лучшие условия осуществления аудита, заявке на участие в конкурсе которой присвоен первый номер - ООО АК «Кольчуга» (истец), набравшая 11,33 балла (л.д.12-15).

В соответствии с п.8.1.1. конкурсной документации, утверждённой приказом РОАО «Удмуртгаз» от 02.04.2008 №111, заказ признаётся размещённым со дня заключения контракта. В соответствии с требованиями Федерального закона «Об акционерных обществах» победитель конкурса, либо участник конкурса, заявке которого присвоен второй номер (п.8.1.4.), либо с участником размещения заказа, подавшему единственную заявку (п.8.1.5.), либо с единственным участником размещения заказа, допущенному к участию в конкурсе (п.8.1.6.) подлежит утверждению общим собранием акционеров общества в качестве аудитора заказчика на очередной год. Контракт между заказчиком и соответствующим участником размещения заказа заключается в течение 20 дней после утверждения последнего общим собранием акционеров заказчика в качестве аудитора заказчика на очередной год и определения советом директоров заказчика размера оплаты услуг аудитора, утвержденного общим собранием акционеров заказчика. Контракт с победителем конкурса может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (л.д.75-105).

       Ответчиком в адрес истца был направлен проект договора, который был подписан истцом (л.д.25,26).

30 июня 2008 года состоялось годовое общее собрание акционеров РОАО «Удмуртгаз», восьмым вопросом повестки которого было утверждение аудитора общества – ООО АК «Кольчуга», как победителя конкурса по отбору аудиторской организации для осуществления обязательного аудита финансовой (бухгалтерской) отчётности РОАО «Удмуртгаз» за 2008 год (л.д.107-120).

Согласно протоколу годового общего собрания акционеров РОАО «Удмуртгаз» №16 от 30.06.2008, решение по восьмому вопросу было не принято, ввиду голосования против 5 430 366 голосов, что составляет 59,74% от количества голосов, которыми обладали лица, принявшие участие в голосовании по данному вопросу (л.д.119), в связи с чем договор на оказании услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита РОАО «Удмуртгаз» с истцом заключен не был, что подтверждается также отзывом ответчика, имеющимся в материалах дела (л.д.25,26).

Отказ ответчика заключить с истцом указанный договор, послужил основанием обращения последнего в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с ч.10 п.1 ст. 47 и п.2 ст.86 ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 №208-ФЗ аудитора общества утверждает общее собрание акционеров.

Согласно п.2 ст.7 Федерального закона от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит проводится аудиторскими организациями. При проведении обязательного аудита в организациях, в уставных (складочных) капиталах которых доля государственной собственности или собственности субъекта Российской Федерации составляет не менее 25 процентов, заключение договоров оказания аудиторских услуг должно осуществляться по итогам размещения заказа на оказание таких услуг в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с п.2 ст.9 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

На основании п.1 ст.447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

 В соответствии с абз.2 п.5 ст.448 ГК РФ если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Согласно п.1.1 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а при проведении закрытого конкурса со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, в спорном правоотношении договор должен был быть заключен в соответствии с требованиями ГК РФ и ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» с победителем конкурса не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Наличие специального правила содержащегося в п.2 ст.7 Федерального закона от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обусловлено значимостью акционерных обществ в уставных капиталах которых доля государственной собственности или собственности субъекта Российской Федерации составляет не менее 25 процентов. Закономерно, что при подобном подходе, требования к проведению и организации аудиторской проверки, включают специальные условия, целью которых является обеспечение баланса частных и публичных интересов.

Следует исходить из того, что если по данному вопросу существуют одновременно два правила: первое закреплено в п.2 ст.86 ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 №208-ФЗ, второе  –  в п.2 ст.7 Федерального закона от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности», то приоритет имеет второе правило, а именно закрепленное в п.2 ст.7 Федерального закона от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности», согласно которому заключение договоров оказания аудиторских услуг должно осуществляться по итогам размещения заказа на оказание таких услуг в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», при этом в рамках данного специального регулирования дополнительного утверждения аудитора общества общим собранием акционеров не требуется.

Такой вывод можно сделать исходя из общеправового принципа тесной связи, содержанием которого выступает правило разрешения коллизий во внутреннем праве - lex specialis derogat lex generalis (приоритет специальной нормы перед общей), имея в виду, что законодатель специально установил материально-правовую норму прямого действия, регулирующую отношения, в которых реализуется исключительный государственный интерес.

Поэтому и соотносятся они следующим образом: применительно к проведению обязательного аудита в акционерном обществе, в уставном капитале которого доля государственной собственности или собственности субъекта Российской Федерации составляет не менее 25 процентов должны применяться специальные правила, содержащиеся в п.2 ст.7 ФЗ «Об аудиторской деятельности» и в ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», при этом в рамках данного специального регулирования дополнительного утверждения аудитора общества общим собранием акционеров не требуется; применительно к проведению аудита в иных акционерных обществах, аудитор общества утверждается общим собранием акционеров. То есть действует принцип lex specialis derogat generali - приоритет специальной нормы перед общей.

Таким образом, п.2 ст.7 ФЗ «Об аудиторской деятельности» и в ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» закрепляет специальную норму, установленную в изъятие из общей нормы, предусмотренной п.2 ст.86 ФЗ «Об акционерных обществах».

Данные правила соответствуют обычно предполагаемой воле законодателя в данных случаях, а потому совпадают с (объективно) общепринятым значением норм, вступающих в коллизию.

Исходя из этого, п.8.1.1. конкурсной документации в части закрепления условия об утверждении победителя конкурса общим собранием акционеров является ничтожным, как противоречащий действующему законодательству.

Кроме того, ст. 11 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» закрепляет исчерпывающий перечень требований к участникам при размещении заказа путем проведения торгов. И также в п.п.8.1.8, 8.2.1. конкурсной документации предусмотрены основания отказа от заключения контракта с участником, основанные на требованиях ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», однако из материалов дела не следует, что ответчик отказался от заключения контракта с истцом ввиду несоответствия его как участника конкурса требованиям законодательства.

Таким образом, отказ ответчика от заключения договора с истцом в связи с не утверждением его общим собранием акционеров по результатам конкурса неправомерен.

В соответствии с п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно абз.2 п.5 ст. 448 ГК РФ если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Если сторона, для которой в