Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 по делу n А60-20500/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость послужил вывод Инспекции о неправомерности применения обществом налоговых вычетов, сделанный в свою очередь на основании документов, положенных в основу доначисления налога на прибыль.

Учитывая вышеизложенные выводы по налогу на прибыль, суд вместе с тем считает, что налоговым органом сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для применения налогового вычета по счетам-фактурам, выставленным обществу ООО «Строительная компания «Зенит» после 22.11.2006, поскольку данные счета –фактуры подписаны от имени директора общества Белибова Ю.А., находящегося с 22.11.2006 в СИЗО, неустановленным лицом. В остальной части у Инспекции отсутствовали основания для доначисления налога на добавленную стоимость, пеней, штрафов.

Поскольку на дату вынесения оспариваемого решения налог на имущество в сумме 60047 рублей был обществом уплачен, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления обществу налога на имущество в указанной сумме и штрафа за неуплату налога по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, как верно отметил суд, в связи с уплатой налога обществом по истечении установленного законом срока, доначисление пеней за несвоевременную уплату в сумме 6437рублей является правомерным и обоснованным.

В части доначисления обществу ЕСН в суммах 37928 рублей и 122 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов, а также страховых взносов соответствующих данным суммам налога, суд первой инстанции пришел к верным и обоснованным выводам, произведенным на основании полного и всестороннего исследования материалов дела.

В остальной части доначисление ЕСН за 2004-2006 годы, пени, штрафа, соответствующих страховых взносов, является необоснованным.

Согласно ст.235 Налогового кодекса Российской Федерации организации, производящие выплаты физическим лицам признаются плательщиками единого социального налога. Объектом налогообложения по указанному налогу являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

Выводы налогового органа о том, что фактически доход, выплаченный налоговым агентом (обществом) своим работникам превышал суммы дохода, отраженные в бухгалтерском учете, сделаны на основании протоколов допросов физических лиц – работавших в спорном периоде в обществе, которые не содержат точных данных о выплаченных обществом суммах; сумма дохода указана физическими лицами «примерно». Никаких других доказательств, подтверждающих выплаченные этим работникам суммы неучтенных доходов (например, вторых ведомостей и т.п.), налоговым органом судам не представлено.  Таким образом, протоколы допроса свидетелей в отсутствие других документов, не являются достаточным доказательством выплаты обществом неучтенной заработной платы и ее размера, и соответственно оснований для доначисления единого социального налога, пеней, штрафа в данной части, а также страховых взносов и пеней по страховым взносам у Инспекции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются апелляционным судом, как не подтвержденные материалами дела и не обоснованные.

В соответствии со ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны своевременно и правильно исчислять, удерживать и вносить в бюджет суммы налогов с доходов физических лиц.

В силу ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Кодекса, с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей. Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Таким образом, в силу прямого указания закона обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц с сумм доходов, выплачиваемых физическим лицам, возлагается на налогового агента.

При этом согласно п. 4 ст. 24, п. 6 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Следовательно, лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы.

Невыполнение обязанности по перечислению налогов, выразившееся в неправомерном неперечислении сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, образует состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом, налоговым органом при проверке установлен факт неправомерного неперечисления обществом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 2081660 рублей.  Факт неперечисления удержанного налога обществом не оспаривается.

Однако на дату принятия оспариваемого решения обществом был перечислен налог на доходы физических лиц в суммах  621499 рублей и 28000 рублей; о данном факте общество сообщало в Инспекцию 31.03.2008 в пояснениях к акту проверки. Таким образом, суд обоснованно признал правомерным предложение обществу перечислить налог на доходы физических лиц в размере с учетом названных платежей, указав при этом, на правомерность привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 123 НК РФ только в части неперечисления 1 432 161 рубля НДФЛ.

Как верно отметил суд первой инстанции, в части доначисления НДФЛ в суммах 4234 рубля и 3016 рублей, соответствующих пеней и штрафа выводы налогового органа являются правильными; налогоплательщиком в данной части возражений не представлено, как и в отношении привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст.119, ст.126 НК РФ в виде штрафов 650 рублей и 50 рублей соответственно.

 Судом первой инстанции исследованы все обстоятельства по делу, всем документам дана надлежащая оценка, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности суждений суда о частичной обоснованности доначисления налоговым органом налогов.

Доводы апелляционной жалобы в данной части судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании норм материального права, не подтвержденные и не обоснованные.

Суд первой инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта пришел к выводам о то, что, при принятии оспариваемого решения налоговым органом была грубо нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности, что является безусловным основанием для признания принятого при таких обстоятельствах ненормативного акта недействительным.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно п. 14 ст. 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки - является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

По смыслу закона данное правило касается и случаев рассмотрения материалов проверки после проведения мероприятий налогового контроля.

Необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

В силу подп. 4 ст. 31 Кодекса в случаях, связанных с исполнением налоговыми органами законодательства о налогах и сборах, вызывать налогоплательщиков указанные органы вправе на основании письменного уведомления. Форма письменного уведомления утверждена приказом Министерства Финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Таким образом, налоговым законодательством установлена обязательная  письменная форма извещения о дне и времени рассмотрения материалов выездной проверки, а телефонограмма, в свою очередь является дополнительным способом извещения, в совокупности с письменным.

Как следует из материалов дела и установлено судом, выездная налоговая проверка проводилась налоговым органом в период с 13.08.2007 по 28.12.2007 (дата составления справки № 76 об окончании проверки).

Акт выездной налоговой проверки № 23 оформлен 28.02.2008.

Согласно акту проверки (ст. 98 акта) общество было извещено о дате и месте рассмотрения материалов проверки: 25.03.2008 с 9-00 до 16-00 по адресу налогового органа. Акт проверки был получен представителем общества по доверенности Щипаловой В.С. 28.02.2008.

25.03.2008 рассмотрение материалов проверки не состоялось.

Материалы проверки были рассмотрены 27.03.2008 в присутствии руководителя ООО «ЭСК «Энергомост» А.Г. Никитина и представителя общества Губановой Л.Р. по доверенности от 24.03.2008 № 34/03.

В ходе рассмотрения материалов проверки налоговый орган пришел к выводу о необходимости получения дополнительных доказательств, в связи с чем  в соответствии с п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководителем налогового органа 31.03.2008 было вынесено решение № 43 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 30.04.2008.

07.05.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 22 по Свердловской области принято решение № 65 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

На странице 88 названного решения в частности указано, что налогоплательщик на ознакомление с материалами, полученными по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не явился.

Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрение материалов проверки переносилось на другую дату, и что налогоплательщик надлежащим образом извещался о таких действиях налогового органа.

Представленная телефонограмма от 28.04.2008 не является доказательством надлежащего извещения о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку уведомляет о возможности 30.04.2008 ознакомиться с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а не о рассмотрении материалов налоговой проверки и получения оспариваемого решения № 65.

Поскольку, налоговым органом письменное уведомление, подписанное руководителем (заместителем руководителя) инспекции, о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля предпринимателю не направлялось (доказательств обратного на представлено), а представленная телефонограмма (л. д. 71 т. 10), в силу выше изложенного, не может быть признана надлежащим доказательством, апелляционный суд приходит к выводу о ненадлежащем извещении общества о времени и месте окончательного рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и о принятии решения с учетом данных, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, что является существенным нарушением условий процедуры принятия решения и является основанием для отмены ненормативного акта налогового органа.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 12.02.2008 N 12566/07, в котором указано, что право лица на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки является основополагающим и его нарушение является основанием для отмены ненормативного акта налогового органа.

Доводы налогового органа об отсутствии в НК РФ требования, устанавливающего обязательную письменную форму извещения о дне и времени рассмотрения материалов выездной проверки, противоречат нормам пп. 4 п. 1 ст. 31 и п. 14 ст. 101 Кодекса.

Как верно указал суд первой инстанции, нормы пунктов 2 и 14 статьи 101 НК РФ направлены на защиту прав налогоплательщика при производстве в отношении него дела о налоговом правонарушении, поэтому не могут быть ограничены налоговым органом самостоятельно по своему усмотрению. Содержащееся в названных пунктах требование об