Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2009 по делу n А60-14516/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

19 января 2009 года                                                                 Дело № А60-14516/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                                         Шварц Н. Г.

судей                                      Соларевой О.Ф., Масальской Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е.В.,

при участии:

от истца, ООО «Терминал»: Подоплелова Н.Л. – доверенность от 07.08.2008г.;

от ответчика, Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства (ЕМУП «Водоканал»): Бондаренко Т.Г. – доверенность № 04-10/6 от 01.01.2009г.;

от третьих лиц: ОАО «Верх-Исетский металлургический завод», Екатеринбургского комитета по управлению государственным имуществом – не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО «Терминал»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 ноября 2008 года по делу № А60-14516/2008,

принятое судьёй Самойловой Т.С.

по иску ООО «Терминал» к ЕМУП «Водоканал»

третьи лица: Открытое акционерное общество «Верх-Исетский металлургический завод», Екатеринбургский комитет по управлению государственным имуществом

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на отпуск питьевой воды,

установил:

ООО «Терминал» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЕМУП «Водоканал» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на отпуск (получение) питьевой воды № 4141 от 29.01.2008г., которым просит арбитражный суд принять спорные пункты договора: 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 в его редакции, на  основании статьи 426, п. 2 ст. 445, ст. 446 Гражданского кодекса РФ.

         Определениями Арбитражного суда Свердловской области от 20.08.2008г., от 22.09.2008г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Открытое акционерное общество «Верх-Исетский металлургический завод» (далее – ОАО «ВИЗ»), Екатеринбургский комитет по управлению государственным имуществом (далее - ЕКУГИ), (л.д. 40-43, 79-83).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.11.2008 года по делу № А60-14516/2008 в удовлетворении иска отказано (л.д. 153-159).

  Истец, ООО «Терминал», с решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.11.2008 года не согласен, просит его отменить, иск удовлетворить по основаниям указанным в апелляционной жалобе. Считает, что судом неверно распределено бремя доказывания и необоснованно возложена на истца обязанность предоставления доказательств того, кто является собственником или балансодержателем части водопроводных сетей, к которой присоединены внутренние водопроводные сети ООО «Терминал», истец не имеет возможности доказывать данное обстоятельство. В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, пояснил, что наличие технической возможности поставки воды от ЕМУП «Водоканал» к ООО «Терминал» подтверждается фактическими обстоятельствами дела, ответчик фактически поставляет воду истцу и предъявляет  счета для оплаты водопотребления и водоотведения.

Ответчик, ЕМУП «Водоканал», с доводами жалобы не согласен. Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что ЕМУП «Водоканал» отказывает истцу в заключении договора, поскольку ООО «Терминал» не присоединен к его сетям,  а также указал, что договор водоснабжения с истцом может быть заключен, в случае если граница эксплуатационной ответственности ООО «Терминал» будет установлена на транзитном трубопроводе, ранее находившемся в эксплуатационной ответственности ОАО «ВИЗ».

Третье лицо, ОАО «ВИЗ», представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что спорный участок водопроводных сетей в его собственности либо на его балансе не находился и не находится.

Третье лицо, ЕКУГИ, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО «Терминал» по договору купли- продажи недвижимого имущества от 08.10.2004г. приобрело в собственность отдельно стоящее нежилое здание общей площадью 1650,1 кв.м., расположенное по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, д. 34, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права 66 АБ № 024154 от 15.10.2004г.  и Актом о приеме - передаче здания (сооружения) от 19.03.2007г. (л.д. 55-57).

Екатеринбургским муниципальным унитарным предприятием водопроводно-канализационного хозяйства («Водоканал») подписан и направлен  ООО «Терминал» (Абонент)  договор № 4141 на отпуск (получение) питьевой воды от 29.01.2008г.  на объект Абонента, расположенный по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, 34 (л.д. 11).

Указанный договор подписан Абонентом с Протоколом разногласий к договору  № 4141  от 29.12.2008г. и возвращен Водоканалу (л.д. 16).

На полученный Протокол разногласий Водоканал составил и направил  в адрес ООО «Терминал» Протокол согласования разногласий от 24.03.2008г. к договору № 4141 от 29.01.2008г. (л.д.18).

Таким образом, материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что при заключении договора № 4141 на отпуск (получение питьевой воды от 29.01.2008г. между ЕМУП «Водоканал»  и  ООО «Терминал» возникли разногласия по отдельным условиям договора.

  Согласно пункту 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации,  в  случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий, известить другую сторону о принятии договора в ее редакции,  либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

ООО «Терминал» не согласившись с Протоколом согласования разногласий от 24.03.2008г. обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском, в котором просит суд  урегулировать разногласия,  возникшие между сторонами при заключении договора и принять в предложенной им редакции пункты  2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 договора № 4141 от 29.01.2008г.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

 В нарушение положений  ст. 445 ГК РФ, судом первой инстанции иск по существу разногласий не разрешен, предлагаемые  сторонами по договору редакции пунктов 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 договора № 4141 от 29.01.2008г.  по существу не рассмотрены, редакция  спорных  условий договора не определена.

Отказ  суда первой инстанции в урегулировании разногласий возникших при заключении договора нельзя признать правомерным, в связи со следующим.

Предметом иска было требование об урегулировании разногласий возникших при заключении договора, а не требование о понуждении к заключению договора.

Отказывая в удовлетворении иска,  суд первой инстанции исходил из  того, что договор водоснабжения не может быть заключен в связи с отсутствием документов подтверждающих факт присоединения систем водоснабжения истца к системам коммунального водоснабжения.

Однако, данный вывод суда первой инстанции  противоречит материалам дела.

Представленные в дело: Схемы водоснабжения здания по ул. Кирова, 34 (л.д. 31, 35, 36, 72), свидетельствуют, о том, что объект, принадлежащий истцу  расположенный по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, 34, подключен к централизованной системе водоснабжения.  

Согласно  пункту 3 Акта о приеме - передаче здания (сооружения)  от 19.03.2007г. (л.д. 55-57),  объект ответчика имеет водоснабжение  (ХВС) и водоотведение: центральное, городское. Точка подключения водоснабжения - восточное, от магистральной трубы проходящей транзитом через здание, 8 м. от ввода в здание. Канализация: 2 трубы основного стока до колодцев, расположенных во дворе здания.

 Согласно «Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры», утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.06.2007г. № 360, подключение к централизованным системам коммунального водоснабжения производится однократно,  при вводе в эксплуатацию  строящихся, реконструируемых  или построенных, но не подключенных зданий, сооружений или объектов капитального строительства. При  изменении собственника здания  ранее подключенного к сетям водоснабжения, доказательств вторичного подключения  его к централизованным системам коммунального водоснабжения и канализации не требуется.

Факт подключения объекта, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, 34 к системам коммунального водоснабжения и снабжения его водой  подтверждается также договором водоснабжения № 244 от 06.06.1995г.,  заключенным между ответчиком, ЕМУП «Водоканал», и ОАО «ВИЗ», на основании которого ранее  до 2007 года  на объект по ул. Кирова, 34 поставлялась вода (л.д. 48-109). Указанный договор был прекращен Соглашением… между ответчиком и третьим лицом от 30.05.2007г. (л.д. 111).

ЕМУП «Водоканал» фактически, в силу присоединенной сети, производил отпуск воды для водоснабжения нежилого здания, принадлежащего ответчику и  предъявлял  ему для оплаты счета-фактуры (л.д. 33). Фактическое пользование ответчиком услугами Водоканала подтверждается также письмами ЕМУП «Водоканал»  (л.д. 30, 62) и пояснениями представителей истца и ответчика в судебном заседании. При таких обстоятельствах нельзя сделать вывод об отсутствии технической возможности поставки воды и отсутствии оснований для заключения договора.

Судом первой инстанции также не принято во внимание, что Водоканалом и Абонентом фактически подписан договор № 4141 от 29.01.2008г. за исключением отдельных условий.

Согласно  пунктам  1.1, 2.1 договора  № 4141 от 29.01.2008г. предметом договора является отпуск (получение) питьевой воды из систем коммунального водоснабжения, при исполнении которого  ЕМУП «Водоканал» и ООО «Терминал» обязались во всех вопросах своей деятельности и взаимоотношений по договору руководствоваться законами РФ, Гражданским кодексом РФ, «Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства РФ № 167 от 12.02.1999г. (далее - «Правила № 167»).

В соответствии с п.п. 4.1.1, 4.2.1 Водоканал обязался обеспечивать  Абонента питьевой водой, отвечающей установленным нормам в соответствии с условиями, изложенными в Приложении № 1, являющимися неотъемлемой частью договора, а Абонент обязался оплачивать услуги Водоканала в порядке и сроки установленные договором.

Между Водоканалом и Абонентом возникли разногласия по пунктам 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 при заключении договора № 4141 от 29.01.2008 года.

Абонент просит дополнить договор пунктом 2.2 следующего содержания:

«Базовый объём отпуска (получения) питьевой воды составляет: - холодное водоснабжение (ХВС) - 039 м.куб./сутки или 0, 43 л/сек.».

 Из пояснений представителя истца в судебном заседании апелляционного арбитражного суда следует, и подтверждается материалами дела (л.д. 38), что расчет базового объёма отпуска (получения) питьевой воды  произведен на основании проектных технических данных и является ориентировочным.

Возражения против включения в договор предложенного истцом пункта,  ответчик основывает на необходимости учесть в объёмах услуг водопотребления  объемы иных юридических лиц, которых Водоканал считает субабонентами по отношению к Абоненту - ООО «Терминал», и  подключенных, по мнению ответчика, непосредственно к сетям истца.

 Однако, данные возражения ответчика, а также факт непосредственного присоединения  к сетям истца иных юридических лиц, ответчиком  в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, не доказаны.

В случае, если Абонент не является энергоснабжающей организацией, заключение договора энергоснабжения с субабонентом,  не является для него обязательным (п. 5 Обзора практики рассмотрения споров, возникающих из отношений, связанных со снабжением электрической  и тепловой энергией, газом, водой, с применением главы 30 ГК РФ, одобренного  Президиумом ФАС Уральского округа от 09.06.2007г.).

Включение  предложенного истцом пункта 2.2 в договор № 4141  от 29.01.2008 года не препятствует исчислению фактически потребленной Абонентом воды в соответствии с порядком учета количества отпущенной (полученной) воды, установленном  пунктами 32-34, 55, 56, 69 «Правил № 167», применение которых  к отношениям сторон установлено  пунктом 1.1 договора.

 На основании изложенного,  апелляционный арбитражный суд  считает возможным дополнить  договор  № 4141  от 29.01.2008 года пунктом 2.2 в редакции, предложенной истцом.

К проекту договора  № 4141  от 29.01.2008 года  ЕМУП «Водоканал» составило Приложение к договору - Акт разграничения эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям и сооружениям на них по адресу ул. Кирова, 34  (л.д. 144),  которым предложило установить, что границы ответственности ЕМУП «Водоканал» за техническое состояние и эксплуатацию водопроводных сетей установлены до колодца (включая колодец и отключающую арматуру) № ВК-1, а границей эксплуатационной ответственности является соединительный элемент после задвижки на трубопроводе (в колодце) в сторону «Абонента».

Истец возражает против установления эксплуатационной ответственности в границах предложенных Водоканалом, поскольку   данные условия сводятся к установлению технической и эксплуатационной